Рішення від 23.10.2019 по справі 640/5480/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

23 жовтня 2019 року № 640/5480/19

за позовом ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД (MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED)

до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

третя особа Філії «Днопоглиблювальний флот» Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії

Прийняв до уваги наступне

Ем Ді Сі Ел Медітеранєан Дреджінг Компані Лімітед (MDCL MEDITERRANEAN DREADGING COMPANY LIMITED) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в якому просить :

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27.03.2019 № 3586-р пк-пз;

- зобов'язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНСАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД № UА-2018-12-11-004462-с.с3 від 05.03.2019 з урахуванням висновків суду про встановлені порушення процедури закупівлі.

Також просив суд зобов'язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Ухвалою суду від 02.04.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач підтримує заявлені позовні вимоги в повному обсязі та просить суд їх задовольнити, посилаючись при цьому на те, що рішення відповідача прийнято з порушенням норм чинного законодавства, а тому є незаконним та, як наслідок, підлягає скасуванню.

Представник відповідача проти позову заперечує в повному обсязі, посилаючись на необґрунтованість і не доведеність позовних вимог та відповідність оскаржуваного рішення вимогам ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Представник третьої особи подав письмові пояснення по справі, згідно яких просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Філією «Днопоглиблювальний флот» Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на офіційному порталі про публічні закупівлі України «Prozorro» було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-12-11-004462-с на предмет закупівлі: Технічне обслуговування підхідного каналу та акваторії Бердянського морського порту шляхом експлуатаційного днопоглиблення (ДК 021:2015 63720000-2 Послуги з обслуговування водних видів транспорту).

Рішенням тендерного комітету філії «Днопоглиблювальний флот» ДП «АМПУ», оформленим протоколом №11/01 від 25.01.2019, було затверджено Тендерну документацію щодо закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015 - 63720000-2 Послуги з обслуговування водних видів транспорту (Технічне обслуговування підхідного каналу та акваторії Бердянського морського порту шляхом експлуатаційного днопоглиблення), яку замовником торгів оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Відповідно до п. 1 р. ІІІ Документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним та іншим критеріям (відповідно до вимог п. 5 р. ІІІ Документації).

Відповідно до п. 5 р. ІІІ Документації замовник встановлює наступний кваліфікаційний критерій, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасника встановленому критерію викладено у додатку 1 Документації.

Додаток 1 Документації містить перелік документів, що надаються учасником/переможцем на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам Замовника.

Відповідно до п. 2 додатку 1 Документації для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати: 1) довідку в довільній формі за підписом учасника / керівника (або уповноваженої особи) учасника про наявність досвіду виконання учасником аналогічного договору (може бути надано стосовно більше, ніж одного аналогічного договору). В довідці обов'язково має бути зазначено: - найменування контрагента (замовника за аналогічним договором); - контактна (-ні) особа контрагента (та/або контактні дані); - предмет договору; - номер та дата укладення договору; - обсяг надання послуг (виконання робіт) за даним договором (в м3 ); - інформація щодо стану виконання договору. 2) документи, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору: - відгук від замовника (або його копія) за аналогічним договором, що зазначений учасником в наданій довідці про наявність у нього досвіду виконання аналогічного договору. При цьому інформація у відгуку має підтверджувати той факт, що він наданий саме щодо договору, зазначеного учасником в довідці про наявність досвіду виконання аналогічного договору (щонайменше має бути наведена інформація про предмет, дату і номер договору); та/або - копія аналогічного договору, зазначеного учасником у довідці про досвід виконання аналогічного договору, разом з копіями документу (-ів), передбаченого умовами такого договору (акт або інший документ), що підтверджує фактичне виконання даного договору. Під аналогічним договором розуміється договір, на надання послуг та/або виконання робіт з днопоглиблення; 6 Учасник може надати або відгук, або копію аналогічного договору з відповідними документами, що підтверджують його виконання, або відгук разом з копією аналогічного договору. У разі, якщо учасник надає відгук та копію договору до нього, такий договір може бути наданий не в повному обсязі, зокрема, без надання документів, що підтверджують його виконання.

Тендерні пропозиції були подані ТОВ «СМД-ІНВЕСТ», ТОВ «СТРОЙ ІНВЕСТ ТУР», ТОВ «УКРСТРОЙСЕРВ1С», ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД, Consal Trade S.R.L., Es Endustriyer Yapi Malz Ve Insaat Turizm Maden Sanayi ve Ticaret Limited Sirketi, ТОВ «Спеціалізоване технічне бюро Азімут».

За результатом розгляду комітетом філії «Днопоглиблювальний флот» ДП «АМПУ» тендерних пропозицій, що надійшли від учасників для участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015 63720000-2 Послуги з обслуговування водних видів транспорту (Технічне обслуговування підхідного каналу та акваторії Бердянського морського порту шляхом експлуатаційного днопоглиблення) (оголошення UA-2018-12-11-004462-с) було, зокрема, вирішено, що пропозиція ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД підлягає відхиленню через невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16, відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а його пропозиції - умовам тендерної документації, відповідно до ч. 4 п. 1 ст. 30 Закону, а також відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону через наявність підстав, зазначених у ч. 7 ст. 28 Закону (протокол № 11/02 від 01.03.2019).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 01.02.2019 № 11/02 підставою відхилення Пропозиції позивача було наступне: "ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД на виконання додатку 1 Документації надано наступні документи:

1) довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору, в якій зазначена інформація про договір від 30.07.2018 №3007, про замовника [яким, як зазначено ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД у даній довідці, виступало Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії (адміністрація Миколаївського морського порту)] та підрядника - ТОВ "ГідроБуд Україна";

2) відгук від адміністрації Миколаївського морського порту.

З огляду на відсутність у складі Пропозиції ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД відгуку саме від замовника за аналогічним договором (ТОВ "ГідроБуд Україна"), ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД порушено вимоги Документації в частині надання документів, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору.

Враховуючи вищевикладене, інформація про те, що замовником за договором від 30.07.2018 №3007 виступає адміністрація Миколаївського морського порту, як це зазначено ЕМ ДІ CI ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД у довідці про наявність досвіду виконання аналогічного договору, є недостовірною".

05.03.2019 ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД подано скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», в якій скаржник просив прийняти рішення, яким зобов'язати замовника повністю скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД, оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії «Днопоглиблювальний флот» ДП «АМПУ» щодо розгляду тендерних пропозицій від 01.03.2019 №11/02, опубліковане 01.03.2019 о 17:28.

Зокрема, у скарзі зазначено, що позивачем на підтвердження досвіду виконання робіт з днопоглиблення було повідомлено, що такі роботи, як днопоглиблювальні для будівництва об'єкту: "Будівництво причалу № 8 у Миколаївському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва", здійснювались ним на підставі договору від 30.07.2018 № 3007, укладеного з ТОВ "ГідроБуд Україна" за погодженням з Адміністрацією Миколаївського морського порту в рамках договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, укладеного у відповідності до Закону. ТОВ "ГідроБуд Україна" не було кінцевим споживачем днопоглиблювальних робіт для будівництва об'єкту: "Будівництво причалу № 8 у Миколаївському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва, тому складання ним відгуку для ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД було недоцільним. Скаржником було отримано відгук безпосередньо від отримувача наданих компанією днопоглиблювальних робіт, тобто від замовника за договором від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 - Адміністрації Миколаївського морського порту, оскільки саме замовник мав достатньо інформації, знань та повноважень оцінити виконану нами роботу.

Таким чином, на думку позивача, ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД в повній мірі підтвердило досвід виконання робіт з днопоглиблення по аналогічному договору і для підтвердження даної обставини Учасник підійшов не поверхнево і формально, а з усією відповідальністю і розумінням важливості даного кваліфікаційного критерію.

Рішенням Колегії від 11.03.2019 № 2619-р/пк-пз Скарга прийнята до розгляду.

Рішенням від 27.03.2019 № 3586-р/пк-пз Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в задоволенні скарги відмовлено.

Зокрема, у рішенні зазначено, що виходячи із зазначеної у відгуці інформації, замовником за аналогічним договором від 30.07.2018 р. № 3007 є ТОВ "ГідроБуд Україна", а не державне підприємство "Адмінстрація морських портів України" в особі Миколаївської філії ДП "Адмінстрація морських портів України" (адміністрація Миколаївського морського порту). Враховуючи наведене, скаржником у довідці про наявність досвіду виконання учасником аналогічного договору від 01.02.2019 зазначена недостовірна інформація щодо замовника за договором від 30.07.2018 № 3007.

Разом з цим, у склад пропозиції скаржника відсутній відгук від замовника за аналогічним договором, що зазначений учасником в наданій довідці про наявність у нього досвіду виконання аналогічного договору, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Враховуючи наведене, пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником із зазначених вище підстав, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

В іншій частині - щодо двох інших підстав відхилення тендерної пропозиції позивача - вказаним рішенням визнано неправомірність відхилення тендерної пропозиції позивача, що не вплинуло на оскаржуване рішення в цілому.

Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням позивач звернувся до суду з даним позовом.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення учасників по справі, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно ч. 1, 2, 3, 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити, зокрема, 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота).

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

В даному випадку, як зазначено вище, ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД в складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору" було надано: довідку від 01.02.2019 про наявність досвіду виконання аналогічного договору, відповідно до якого позивачем зазначено про виконання договору від 30.07.2018 № 3007 з ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА", Замовник ДП "Адміністрація морських портів України"; відгук від 01.02.2019 № 350/18-05-02/вих/18, виданий ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Миколаївського морського порту), за змістом якого ДП "Адміністрація морських портів України" було укладено договір від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 з ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА". За погодженням замовника на підставі договору від 30.07.2018 № 3007, укладеного між ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" та ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД субпідрядником виконані роботи для будівництва об'єкту відповідно до робочого проекту у обсязі 73753 м3 в період з 31.08.2018 по 28.09.2018. Змовник підтверджує, що якість виконаних субпідрядником робіт відповідає умовам робочого проекту і діючим НПД.

У наданому відгуку ДП "Адміністрація морських портів України" зазначено, що адміністрація Миколаївського морського порту була замовником за іншим договором (договором підряду) - від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17, укладеним з ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" як підрядником щодо будівництва об'єкту: "Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва".

Згідно договору №3007 від 30.07.2018 між ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД, як субпідрядником і ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА", як замовником, копію якого долучено позивачем як додаток до позовної заяви, даний договір за своєю правовою природою є договором субпідряду.

Згідно з ч. 1 ст. 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Згідно із п.7.4.3 договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017р., укладеного між адміністрацією Миколаївського морського порту (замовник) та ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" (підрядник) за результатами процедури відкритих торгів (UA-2017-10-20-001878-b), у разі залучення підрядником - ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" субпідрядників, замовником для них виступає ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА", а не ДП "Адміністрація морських портів України".

За змістом договору №3007 від 30.07.2018, даний договір було укладено між ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД (субпідрядником) і ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА", замовником за вказаним договором виступає саме ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА".

З урахуванням наведеного, замовником за аналогічним договором № 3007 від 30.07.2018 у даному випадку є ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА", а не Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії ДП "Адміністрація морських портів України", як це зазначає позивач.

Таким чином, наданий позивачем до тендерної документації відгук від ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії ДП "Адміністрація морських портів України" не може розглядатися як відгук від замовника за аналогічним договором.

Відсутність у складі тендерної пропозиції ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД відгуку саме від замовника за аналогічним договором свідчить про порушення позивачем вимог тендерної документації в частині надання документів, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору, у зв'язку із чим, відхилення тендерної пропозиції з зазначеної підстави тендерним комітетом є обґрунтованою.

За таких обставин суд погоджується з висновком відповідача про те, що тендерна пропозиція позивача не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону України "Про публічні закупівлі", що і стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення.

Відповідно, підстави для висновку про порушення відповідачем вимог ч. 2 ст. 2 КАС України відсутні.

На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог Ем Ді Сі Ел Медітеранєан Дреджінг Компані Лімітед (MDCL MEDITERRANEAN DREADGING COMPANY LIMITED) - відмовити повністю.

ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД (MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED) (Кіпр, Нікосія, 1065, Старікратус, 16)

Антимонопольний комітет України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (код ЄДРПОУ 00032767, 03680, м.Київ, вул.Митрополита В. Липківського, 45)

Філія «Днопоглиблювальний флот» Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (код ЄДРПОУ 41933856, 01135, м.Київ, просп.Перемоги, 14).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Р.О. Арсірій