22 жовтня 2019 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого, суддіОСОБА_1 ,
Суддів:ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,
захисника обвинуваченої ОСОБА_6 , адвоката:ОСОБА_7 ,
обвинуваченоїОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 24 червня 2019 року по кримінальному провадженню № 42018261010000102 від 13 вересня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ст. 368 ч.3 КК України , -
Цим вироком,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Ходорів, Жидачівського району, Львівської області, мешканка АДРЕСА_1 , українка, громадянка України, одружена, раніше не судима, -
визнана невинуватою у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдана у зв'язку з відсутністю в її діях цього складу злочину.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_6 у виді застави, скасовано та її розмір з сумі 79 290 гривень повернуто заставодавцю ОСОБА_8 .
Головуючий у І інст. ОСОБА_9 ; Єдиний унікальний номер 725/1199/19; суддя-доповідач ОСОБА_1 ; провадження № 11-кп/822/349/19; катег.: ч. 3 ст. 368 КК України.
Знято арешт з нерухомого майна ОСОБА_6 , а саме: квартири АДРЕСА_2 , шляхом заборони її відчуження та розпорядження, який накладений ухвалою слідчого судді Першотравневого районного суду м. Чернівці від 25.09.2018 року.
Речові докази: грошові кошти в сумі 2400 доларів США повернуто ОСОБА_10 ; медичні гумові рукавички, клаптик тканини - знищено; засоби зв'язку: мобільний телефон марки «Samsung G530H» та «Nokia 6500с», аркуші паперу з чорновими записами, блокнот - повернуто ОСОБА_6 ; DVD - диски та флеш-носії інформації - залишено в матеріалах кримінального провадження.
Органи досудового розслідування повідомили ОСОБА_6 про підозру та склали щодо неї обвинувальний акт, поставивши їй у вину, що вона працюючи на посаді начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Чернівецькій області (далі по тексту Держлікслужба у Чернівецькій області) являючись згідно з п. 2 Примітки до ст. 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище, відповідно до Положеннями про Державну службу України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 01.09.2016 року та про Держлікслужбу у Чернівецькій області, а також інших нормативних актів, здійснює керівництво Держлікслужбою у Чернівецькій області, несе персональну відповідальність за організацію та результати ії діяльності і в силу цього, для забезпечення реалізації повноважень Держлікслужби на території Чернівецької області, уповноважена: здійснювати державний нагляд (контроль) за дотриманням вимог законодавства щодо: - якості та безпеки лікарських засобів, у тому числі медичних імунобіологічних препаратів на всіх етапах обігу, медичної техніки і виробів медичного призначення; - порядку відпуску лікарських засобів; - якості та безпеки медичних виробів; - обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів; виконання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.
Крім того, ОСОБА_11 вносить голові Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками пропозиції щодо пріоритетів роботи Служби і шляхів виконання покладених на неї завдань; подає на затвердження плани роботи Служби (річні, піврічні), погоджені з головою Чернівецької обласної державної адміністрації; призначає на посади та звільняє з посад керівників структурних підрозділів, інших державних службовців та працівників Служби; присвоює їм ранги державних службовців; приймає рішення щодо їх заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності (крім своїх заступників); підписує накази, документи фінансового та організаційно - розпорядчого характеру Держлікслужби у Чернівецькій області, тобто уповноважена на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій.
В порушення цих вимог та чинного законодавства, 11.09.2018 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, ОСОБА_11 зателефонувала на мобільний телефон керуючої аптеками в приватному підприємстві «Гармонія-2000» ОСОБА_10 та запропонувала зустрітись, і в ході зустрічі, близько 13 години 00 хвилин, в приміщенні магазину «Прибутковий дім», по вул. Головній, 29, в м. Чернівці, повідомила, що вона відбирає підконтрольних Держлікслужбі суб'єктів господарської діяльності на території Чернівецької області, яких буде включено до плану перевірок Держлікслужбою на 2019 рік з питань дотримання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, та акцентувала увагу на своїх повноваженнях, щодо можливості в подальшому вжиття заходів для притягнення до відповідальності осіб, винних у порушенні встановлених законодавством вимог, що будуть виявлені за результатами таких перевірок та, як наслідок накладення штрафних санкцій і скасування ліцензії, що унеможливить подальшу роботу підприємства.
З метою незаконного збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням свого службового становища, використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам служби та в законних інтересах ОСОБА_10 , достовірно усвідомлюючи, що вона як керівник Держлікслужби у Чернівецькій області, сприймається ОСОБА_10 представником влади від дій та рішень якої залежить безперешкодне здійснення господарської діяльності даного приватного підприємства, та апелюючи їй про це, висловила останній пряму словесну вимогу про необхідність надання їй в якості неправомірної вигоди грошові кошти з розрахунку 150 доларів США з кожних з 16 аптек та аптечних пунктів, що діють в складі ПП «Гармонія-2000» на загальну суму 2400 доларів США за не здійснення нею дій в межах своїх службових повноважень, направлених на забезпечення не включення ПП «Гармонія-2000» до плану перевірок на наступний 2019 рік з питань додержання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, яка буде проведена Державною службою з лікарських засобів та контролю за наркотиками.
Коли ОСОБА_10 попросила зменшити суму неправомірної вигоди пояснивши, що в складі ПП «Гармонія-2000» діють декілька сільських аптечних пунктів, які не є прибутковими і не приносять значний дохід, на що ОСОБА_6 категорично відмовилась та настояла на необхідності надання саме такої суми неправомірної вигоди в розмірі 2400 доларів США.
Цими діями ОСОБА_6 створила умови, за яких у ОСОБА_10 склалося переконання в наявності реальної небезпеки її правам, пов'язаних з можливістю провадження господарської діяльності, спрямованої на отримання прибутку, і тому виникло обґрунтоване переконання, що вирішення вказаного питання перебуває саме в компетенції та під безпосереднім контролем ОСОБА_6 , як начальника Держлікслужби у Чернівецькій області, що змусило ОСОБА_10 погодитися з вимогою ОСОБА_6
19.09.2018 року, приблизно об 11 годині 10 хвилин, ОСОБА_6 попередньо вказавши ОСОБА_10 про необхідність передання їй коштів, зустрілась із останньою в місті Чернівці, по вулиці Головній, 29, в приміщенні Держлікслужби у Чернівецькій області та перебуваючи в своєму службовому кабінеті, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи бажання незаконного збагачення, використовуючи своє відповідальне службове становище начальника Держлікслужби у Чернівецькій області, всупереч інтересам служби, нехтуючи морально-етичними правилами поведінки державного службовця, створила ситуацію, за якої ОСОБА_10 змушена була передати ОСОБА_6 визначену нею суму неправомірної вигоди в розмірі 2400 доларів США, що в гривневому еквіваленті станом на 19.09.2018 р. становило 67488,49 гривень, чим довела свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди за не вчинення в інтересах ОСОБА_10 дій із використанням свого відповідального службового становища, до кінця.
Виправдовуючи ОСОБА_6 у пред'явленому обвинуваченні, суд першої інстанції у вироку зазначив, що органи досудового розслідування не надали суду посадової інструкції обвинуваченої ОСОБА_6 , відповідно до якої можна було б встановити поза розумним сумнівом наявність чи відсутність у неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, в тому числі і тих, які їй ставляться у вину, як службовій особі, яка займає відповідальне становище, у відповідності до Положення про Державну службу України з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Чернівецькій області, ОСОБА_6 не була уповноважена включати чи не включати до планів перевірок Держліксдужби суб'єктів господарської діяльності на території Чернівецької області з питань дотримання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, виходячи зі змісту Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» ОСОБА_6 не могла включити ПП "Гармонія 2000" в річний план для застосування планових заходів державного нагляду (контролю) Держлікслужби на 2019 рік, пред'явлене прокурором обвинуваченій ОСОБА_6 обвинувачення є неконкретним, в судовому засіданні не було підтверджено наявність в діях обвинуваченої ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки вимагання.
Також суд першої інстанції визнав недопустимими доказами протоколи про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, аудіо - відео контроль особи від 20.09.2018 року та інших негласних та слідчих дій посилаючись на те що, у ньому в порушення ст.ст. 104, 252 КПК України, не відображені перебіг цієї процесуальної дії, технічні характеристики обладнання, хто з працівників оперативного підрозділу встановлював особу, знімав спеціальне аудіо - відео-спостережне обладнання, яким маршрутом ця особа рухалась, протоколи в яких зафіксовані результати негласних слідчих (розшукових) дії в порушення ч.1 ст. 106 КПК України складені не слідчим або прокурором, а старшим оперуповноваженим 5 відділу 1 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_12 , доказів про наявність у нього компетентності у галузі фоноскопії, акустики та лінгвістики прокурор не надав, протокол про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20.09.2018 р. (т.1 а.с.109), в порушення вимог ч.3 ст. 252 КПК України, Служба безпеки України надала не прокурору, а слідчому, що свідчить про недопустимість цього протоколу, обшук від 19.09.2018 року (т.1 а.с.137) в кабінеті обвинуваченої було проведено не прокурором ОСОБА_5 , якому слідчим суддею було надано дозвіл на його проведення, а слідчим ОСОБА_13 , в ході затримання ОСОБА_6 , її освідування та проведення у неї обшуку, було порушено її право на захист.
Також суд відкинув покази ОСОБА_10 та інших свідків вказавши, що вони не підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні і спростовуються показами обвинуваченої, свідчення якої суд поклав в основу вироку виправдовуючи ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 , який брав участь у кримінальному провадженні, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винною у скоєнні злочину передбаченого ст. 368 ч.3 КК України та призначити покарання за цим законом у виді шість років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в органах державної влади та контролю, посилаючись на те, що суд виправдовуючи ОСОБА_6 прийшов до невірного висновку, що вона не була наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками вирішувати питання контролю за виконанням ліцензійних умов провадження господарської діяльності з оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, відбору підконтрольних Держлікслужбі суб'єктів господарської діяльності на території Чернівецької області, яких буде включено до плану перевірок Держлікслужбою на 2019 рік з питань дотримання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, а також включення чи не включення суб'єктів господарської діяльності в тому числі ПП «Гармонія 2000» до плану перевірок на 2019 рік з питань додержання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, оскільки до обов'язків обвинуваченої, яка працювала на посаді начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Чернівецькій області у відповідності з чинним законодавством входили надання до 01 жовтня року, що передує плановому, до Держлікслужби пропозицій щодо включення суб'єктів господарювання до плану заходів державного нагляду, надання голові Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками на затвердження планів роботи служби.
Також в апеляційній скарзі зазначено, що негласні слідчі дії, аудіо - відео контроль особи від 20.09.2018 року та інші були проведені з дотриманням вимог ст.ст. 104, 252 КПК України у зв'язку з чим визнання їх судом недопустимими через невідображення нібито перебігу даних процесуальних дій у протоколах не ґрунтується на вимогах чинного КПК України.
На думку прокурора, суд необґрунтовано зазначив у вироку, що оперуповноважений 5 відділу 1 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_12 в м. Київ, не мав права проводити негласні слідчі дії, а слідчий ОСОБА_13 обшуку в кабінеті ОСОБА_6 , оскільки дозвіл на його проведення слідчим суддею було надано прокурору.
Крім цього, прокурор вказує на необґрунтованість висновків суду про порушення права ОСОБА_6 на захист через відсутність захисника та визнання у зв'язку з цим недопустимими протоколу затримання ОСОБА_6 та її освідування, оскільки ОСОБА_6 у відповідності до вимог ст. 42 КПК України до проведення першого допиту була забезпечена захисником.
В апеляційній скарзі прокурора звертається увага і на те, що суд обґрунтовує виправдання та визнання доказів недопустимими посилаючись на рішення Верховного суду та Європейського суду з прав людини, які не стосуються проведення слідчих та розшукових дій у даному кримінальному провадженні, необґрунтовано відкинув покази ОСОБА_10 , інших свідків, покази яких в сукупності з іншими доказами підтверджують факт вимагання та одержання обвинуваченою неправомірної вигоди за не включення ПП «Гармонія 2000» до планів перевірок на 2019 рік.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченої ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника, адвоката ОСОБА_7 , про залишення вироку суду без змін, дослідивши наявні у кримінальному провадження докази, провівши судові дебати та заслухавши обвинувачену ОСОБА_6 в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 працюючи на посаді начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Чернівецькій області (далі по тексту Держлікслужба у Чернівецькій області) являючись згідно з п. 2 Примітки до ст. 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище, відповідно до Положеннями про Державну службу України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 01.09.2016 року та про Держлікслужбу у Чернівецькій області, а також інших нормативних актів, здійснює керівництво Держлікслужбою у Чернівецькій області, несе персональну відповідальність за організацію та результати ії діяльності і в силу цього, для забезпечення реалізації повноважень Держлікслужби на території Чернівецької області, уповноважена: здійснювати державний нагляд (контроль) за дотриманням вимог законодавства щодо: - якості та безпеки лікарських засобів, у тому числі медичних імунобіологічних препаратів на всіх етапах обігу, медичної техніки і виробів медичного призначення; - порядку відпуску лікарських засобів; - якості та безпеки медичних виробів; - обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів; виконання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.
Крім того, ОСОБА_11 вносить голові Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками пропозиції щодо пріоритетів роботи Служби і шляхів виконання покладених на неї завдань; подає на затвердження плани роботи Служби (річні, піврічні), погоджені з головою Чернівецької обласної державної адміністрації; призначає на посади та звільняє з посад керівників структурних підрозділів, інших державних службовців та працівників Служби; присвоює їм ранги державних службовців; приймає рішення щодо їх заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності (крім своїх заступників); підписує накази, документи фінансового та організаційно - розпорядчого характеру Держлікслужби у Чернівецькій області, тобто уповноважена на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій.
В порушення цих вимог та чинного законодавства, 11.09.2018 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, ОСОБА_11 зателефонувала на мобільний телефон керуючої аптеками в приватному підприємстві «Гармонія-2000» ОСОБА_10 та запропонувала зустрітись, і в ході зустрічі близько 13 години 00 хвилин в приміщенні магазину «Прибутковий дім», по вул. Головній, 29, в м. Чернівці, повідомила, що вона відбирає підконтрольних Держлікслужбі суб'єктів господарської діяльності на території Чернівецької області, яких буде включено до плану перевірок Держлікслужбою на 2019 рік з питань дотримання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, та акцентувала увагу на своїх повноваженнях, щодо можливості в подальшому вжиття заходів для притягнення до відповідальності осіб, винних у порушенні встановлених законодавством вимог, що будуть виявлені за результатами таких перевірок та, як наслідок накладення штрафних санкцій і скасування ліцензії, що унеможливить подальшу роботу підприємства.
З метою незаконного збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням свого службового становища, використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам служби та в законних інтересах ОСОБА_10 , достовірно усвідомлюючи, що вона як керівник Держлікслужби у Чернівецькій області, сприймається ОСОБА_10 представником влади від дій та рішень якої залежить безперешкодне здійснення господарської діяльності даного приватного підприємства, та апелюючи їй про це, висловила останній пряму словесну вимогу про необхідність надання їй в якості неправомірної вигоди грошові кошти з розрахунку 150 доларів США з кожних з 16 аптек та аптечних пунктів, що діють в складі ПП «Гармонія-2000» на загальну суму 2400 доларів США за не здійснення нею дій в межах своїх службових повноважень, направлених на забезпечення не включення ПП «Гармонія-2000» до плану перевірок на наступний 2019 рік з питань додержання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, яка буде проведена Державною службою з лікарських засобів та контролю за наркотиками.
Коли ОСОБА_10 попросила зменшити суму неправомірної вигоди пояснивши, що в складі ПП «Гармонія-2000» діють декілька сільських аптечних пунктів, які не є прибутковими і не приносять значний дохід, на що ОСОБА_6 категорично відмовилась та настояла на необхідності надання саме такої суми неправомірної вигоди в розмірі 2400 доларів США.
Цими діями ОСОБА_6 створила умови, за яких у ОСОБА_10 склалося переконання в наявності реальної небезпеки її правам, пов'язаних з можливістю провадження господарської діяльності, спрямованої на отримання прибутку, і тому виникло обґрунтоване переконання, що вирішення вказаного питання перебуває саме в компетенції та під безпосереднім контролем ОСОБА_6 , як начальника Держлікслужби у Чернівецькій області, що змусило ОСОБА_10 погодитися з незаконною вимогою ОСОБА_6
19.09.2018 року приблизно об 11 годині 10 хвилин, ОСОБА_6 попередньо вказавши ОСОБА_10 про необхідність передання їй коштів, зустрілась із останньою в місті Чернівці, по вулиці Головній, 29, в приміщенні Держлікслужби у Чернівецькій області та перебуваючи в своєму службовому кабінеті, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи бажання незаконного збагачення, використовуючи своє відповідальне службове становище начальника Держлікслужби у Чернівецькій області, всупереч інтересам служби, нехтуючи морально-етичними правилами поведінки державного службовця, створила ситуацію, за якої ОСОБА_10 змушена була передати ОСОБА_6 визначену нею суму неправомірної вигоди в розмірі 2400 доларів США, що в гривневому еквіваленті станом на 19.09.2018 р. становило 67488,49 гривень, чим довела свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди за не вчинення в інтересах ОСОБА_10 дій із використанням свого відповідального службового становища до кінця, після чого була затримана на місці вчиненого злочину працівниками правоохоронних органів.
Обвинувачена ОСОБА_6 , будучи допитаною в суді першої та апеляційної інстанції, винною себе у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368КК України не визнала і пояснила, що з 2008 року вона працює на посаді начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Чернівецькій області, і в її посадові обов'язки входить контроль за дотриманням законодавства, в тому числі у сфері обігу лікарських засобів.
У квітні 2018 року у місцевій газеті «Молодий Буковинець» була опублікована стаття «Робимо ліки за старими рецептами» на фото до цієї публікації була зображена ОСОБА_10 . За результатами аналізу цієї статті, нею, як керівником Держлікслужби у Чернівецькій області був надісланий лист керівнику ПП «Гармонія 2000» ОСОБА_14 з пропозицією роз'яснити на підставі яких дозвільних документів, сертифікатів якості, інструкції та на якому технологічному обладнанні на їх підприємстві відбувається виготовлення ліків, на що відповідь отримана була лише через 1 місяць без належного обґрунтування здійснюваної діяльності по виготовленню нових ліків. У червні 2018 року Держлікслужба повторно звернулася з листом до ПП «Гармонія 2000» з вимогою підтвердити документально сертифікатами якості сировини та устаткування на якому виробляються ліки, договірні правовідносини з іншими суб'єктами господарської діяльності, надати технологічні інструкції з виготовлення, оскільки відсутність цього могла становити суттєву загрозу життю та здоров'ю осіб - покупців, які придбали ці ліки, оскільки виготовлення нових ліків аптеками може бути виключно після погодження з Держлікслужбою, а виготовлення ліків без встановлених законом дозволів це фактичний експеримент над людьми, оскільки виготовлені ліки мали сумнівну якість. На цю вимогу Держлікслужби у Чернівецькій області жодної реакції та відповіді зі сторони суб'єкта господарювання ПП «Гармонія 2000» не було. 11.09.2018 року вона випадково зустрілася з ОСОБА_10 на зупинці громадського транспорту, де остання повідомила, що ПП «Гармонія 2000» не встигає зібрати всі необхідні документи з метою підготувати обґрунтовану відповідь на лист Держлікслужби з приводу правомірності виготовлення ними ліків на базі аптек, на що обвинувачена відповіла, що її лист був скерований керівнику ПП «Гармонія 2000» ОСОБА_14 , а не безпосередньо їй, а вона не уповноважена представляти інтереси підприємства, на що остання образилася. 19.09.2018 року на її робоче місце прийшла ОСОБА_10 , яка була дуже стривожена та почала свою розмову з незрозумілої суперечки з приводу кількості аптек та аптечних пунктів, які були на балансі ПП «Гармонія 2000» . Для того щоб вирішити цю суперечку вона запропонувала ОСОБА_10 перейти до її службового кабінету для того щоб через систему підтвердити цю кількість. ОСОБА_10 сиділа за столом, згодом швидко встала і при виході щось кинула на полицю шафи, яка знаходилась біля вхідних дверей. Одразу після цього зайшли працівники поліції і на питання слідчого вона відповіла що ОСОБА_10 щось кинула на полицю шафи, що саме вона не знає. Все, що сталося обвинувачена ОСОБА_6 вважає провокацією та помстою їй за неухильне дотримання діючого законодавства у сфері обігу лікарських засобів.
Також пояснила, що у відповідності до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності державна інтегрована автоматизована система (ДІАС) - це єдина автоматизована система збирання, накопичення та систематизації інформації про заходи державного нагляду призначена для узагальнення та оприлюднення інформації про заходи державного нагляду, в тому числі і з приводу планування перевірок суб'єктів господарської діяльності з метою унеможливлення впливу людського фактору. В кінці кожного календарного року система сама формує плани перевірок, які висвітлюються на сайтах Держлікслужби України на сайтах регіональних відділень, а також у ЗМІ на початок року. Будь-хто, в тому числі і суб'єкти господарської діяльності має можливість ознайомитися із цими планами. Крім того, за 10 днів до запланованої перевірки суб'єкту надсилається повідомлення про перевірку. Вона, як керівник Держлікслужби у Чернівецькій області жодним чином не може впливати на включення чи не включення суб'єкта господарювання до плану ліцензійної, планової, позапланової чи будь-якої іншої перевірки. Для доступу до цієї системи передбачений спеціальний електронний ключ. Що стосується формування планів перевірок то цим питанням займається її заступник і його робота є виключно технічною, яка полягає в коректуванні дат перевірок, зміни юридичної адреси суб'єкта господарювання, зміни підпорядкування. Що стосується проведення окремої ліцензійної перевірки то план проведення такого виду перевірок також формується системою ДІАС та висвітлюється на сайтах. У випадку проведення ліцензійної перевірки згідно затвердженого плату Держлікслужбою України та доручення її проведення територіальній службі, уповноважений на те працівник роздруковує із системи розпорядження та складає уніфікований акт такої перевірки, який затверджений заздалегідь. За наслідками перевірки, де встановлені порушення виписується припис або розпорядження з конкретними строками їх усунення. ОСОБА_10 працювала завідуючою аптекою №11 ПП «Гармонія 2000», вона в жодному випадку не може обіймати посаду керуючої аптеками ПП «Гармонія 2000», оскільки такі зміни мають відбуватися виключно за погодженням з Держлікслужбою в Чернівецькій області шляхом внесення відповідних змін до системи. У своїй роботі вона керується також Положенням «Про Державну службу України з лікарських засобів та контролю за наркотиками», посадовою інструкцією та іншими нормативно-правовими актами, і відповідно до цього складає плани роботи Держлікслужби в Чернівецькій області, які є відмінними від планів перевірок суб'єктів господарської діяльності, в тому числі і ліцензійних. Вона займається організаційними питаннями всієї служби як керівник і до її повноважень не віднесені повноваження на включення чи не включення ПП «Гармонія 2000» до плану ліцензійної перевірки.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_6 своєї вини, її винуватість у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду будьякої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, повністю доведена сукупністю досліджених у кримінальному провадженні доказів.
Так, свідок ОСОБА_10 пояснила суду, що працює у ПП «Гармонія 2000» директором, і засновником якого є її чоловік ОСОБА_14 , основним видом господарської діяльності ПП «Гармонія 2000» є виробництво (виготовлення) лікарських засобів в умовах аптеки, і роздрібної торгівлі лікарськими засобами. В підприємство входить близько 16 аптек.
Безпосередній нагляд за додержанням вимог законодавства, щодо якості та безпеки лікарських засобів здійснює Державна Служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Чернівецькій області, начальником якої є ОСОБА_6 , з якою вона знайома з 2000 року.
24 квітня 2018 року місцева газета «Молодий Буковинець» опублікувала статтю «Робимо ліки за старими рецептами», в якій йшла мова про проведення наукових та прикладних досліджень з розробки нових готових лікарських засобів в ПП «Гармонія 2000».
У травні 2018 року, як реакція на статтю надійшов лист з Державної Служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Чернівецькій області, за підписом ОСОБА_6 , щодо виготовлення ліків, з погрозою у разі не надання таких документів ініціювати проведення позапланового заходу державного контролю.
24 травня 2018 року ПП «Гармонія 2000» надало ОСОБА_6 , відповідь на цей лист, проте вона обвинувачену не задовольнила, і у червні 2018 року в ПП «Гармонія 2000» надійшов ще один лист з Державної Служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Чернівецькій області, у якому зазначалось, що аптека ліки, зокрема супозиторії, креми, гелі, мазі, настойки та інші виготовляє незаконно і містилась вимога надати документи, сертифікати з приводу виготовлення ліків.
11 вересня 2018 року, приблизно об 11 годині 30 хвилин, їй на мобільний телефон подзвонила ОСОБА_6 і запропонувала зустрітися в магазині «Прибутковий дім» по вул. Головна в м. Чернівці. В ході зустрічі ОСОБА_6 повідомила, що якщо ми не хочемо щоб наше підприємство було включено на 2019 рік в план перевірки, на предмет додержання ліцензійних умов господарської діяльності, то маємо передати їй грошові кошти в сумі 150 доларів США з кожної із 16 аптек, які входили в структуру ПП «Гармонія 2000», а всього 2 400 доларів США, при цьому ОСОБА_6 наполягала, що вона особисто відбирає суб'єктів господарювання, які підлягають перевірці і складає план перевірки, який направляє для затвердження в Київ, і якщо вона відмовиться від передачі цих коштів, то ПП «Гармонія 2000» буде включено до плану перевірок (Т. 1 а. с. № 45) на 2019 рік з питань додержання ліцензійних умов проведення господарської діяльності, яка буде проведена Держлікслужбою у Чернівецькій області і у підприємства виникнуть проблеми, можуть бути накладені штрафи, що унеможливлюють його діяльність.
Про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_6 вона повідомила своєму чоловікові ОСОБА_14 , який був проти вчинення злочину і 13 вересня 2018 року вони повідомили про це правоохоронні органи.
18 вересня 2018 року, біля 10-11 години, вона зустрілась з ОСОБА_6 в підсобному приміщенні Держлікслужби у Чернівецькій області, остаточно узгодили суму неправомірної вигоди у розмірі 2 400 доларів США, оскільки обвинувачена вимагала ще 150 доларів США за аптеку, яка закривалась і домовилися про зустріч наступного дня.
19 вересня 2018 року, вона зустрілась з ОСОБА_6 в підсобному приміщенні Держлікслужби, грошові кошти в сумі 2 400 доларів США, належні їй особисто купюрами по 100 доларів, поставила на стіл, які обвинувачена перемістила під мікрохвильову піч. Після цього ОСОБА_6 забрала неправомірну вигоду і вони пішли до службового кабінету ОСОБА_6 , де вона 2 400 доларів США, які були складені навпіл поклала на полицю біля стійки з журналами. Через деякий час вона вийшла з кабінету і ОСОБА_6 була на гарячому затримана працівниками правоохоронних органів на місці вчиненого злочину.
Свідок ОСОБА_14 пояснив суду, що є власником та директором ПП «Гармонія 2000», 12 вересня 2018 року, йому зателефонувала дружина і сказала, що начальник Управління Держлікслужби у Чернівецькій області вимагає у неї 2 400 доларів США по 150 доларів з кожної із 16 аптек, які входили до складу підприємства, за не внесення його до плану перевірок на 2019 рік. В цей час він знаходився у Тернопільській області, вимагання грошей його обурило і він порадив дружині про вчинення ОСОБА_6 злочину звернутися в правоохоронні органи і сам 17.09.18 року, також звернувся із заявою в правоохоронні органи.
Суд першої інстанції не вірно дав критичну оцінку показам свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , посилаючись на відсутність жодних доказів, які підтверджують зазначені обставини, оскільки надані ними покази підтверджуються сукупністю доказів, які містяться в кримінальному провадженні і були досліджені судом першої інстанції в ході апеляційного розгляду апеляційним судом.
Зокрема, із протоколу прийняття заяви про скоєння злочину (Т. 1 а. с. № 38-40) видно, що ОСОБА_10 , 13.09.2018 року, звернулася в органи прокуратури про вимагання ОСОБА_6 у неї 2 400 доларів США по 150 доларів США з кожної із 16 аптек, які входили в структуру ПП «Гармонія 2000» за не включення цього підприємства до плану перевірок на 2019 рік.
З протоколу про отримання заяви про злочин від 17.09.2018 року (Т. 1 а. с. № 56-57) вбачається, що з налогічною заявою про вимагання ОСОБА_6 неправомірної вигоди у ОСОБА_10 в сумі 2 400 доларів США за не включення ПП «Гармонія 2000» до плану перевірок на 2019 рік звернувся і свідок ОСОБА_14 .
Відповідно до Положення про Держлікслужбу у Чернівецькій області, затвердженого Наказом № 192 Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками - центрального органу виконавчої влади, що реалізую державну політику у сфері якості та безпеки лікарських засобів та контролю за наркотиками, Держлікслужба у Чернівецькій області здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням вимог законодавства щодо якості та безпеки лікарських засобів, порядку відпуску лікарських засобів, виконання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами.
Згідно п. 10 Положення керівництво службою здійснює начальник, який несе персональну відповідальність за організацію та результати її діяльності, вносить голові Держлікслужби пропозиції щодо пріоритетів роботи Служби і шляхів виконання покладених на неї завдань, подає на затвердження плани роботи служби.
Таким чином, встановлено, що ОСОБА_6 є керівником органу державного контролю, наділена владними повноваженнями та займає першість в ієрархічній структурі вищевказаного органу.
Відповідно до вимог Закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», органи державного нагляду щороку визначають перелік суб'єктів господарювання, які підлягають плановим заходам державного нагляду (контролю) у плановому періоді та не пізніше 15 жовтня року, що передує плановому, забезпечують внесення відомостей про таких суб'єктів господарювання до інтегрованої автоматизованої системи державного нагляду для автоматизованого виявлення нею суб'єктів господарювання, які підлягають комплексним плановим заходам державного нагляду.
Територіальні органи Держлікслужби до 01 жовтня року, що передує плановому, надають до Держлікслужби в електронній формі пропозиції щодо включення суб'єктів господарювання до плану заходів державного нагляду.
Держлікслужба визначає перелік суб'єктів господарювання, які підлягають плановим заходам державного нагляду (контролю) у плановому періоді та не пізніше 15 жовтня забезпечує внесення відомостей про таких суб'єктів господарювання до інтегрованої автоматизованої системи державного нагляду для автоматизованого виявлення нею суб'єктів господарювання, які підлягають комплексним плановим заходам державного нагляду.
План заходів затверджує Держлікслужба до 01 грудня року, що передує плановому.
ОСОБА_6 вносить голові Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками пропозиції щодо пріоритетів роботи Служби і шляхів виконання покладених на неї завдань; подає на затвердження плани роботи Служби (річні, піврічні), погоджені з головою Чернівецької обласної адміністрації; призначає на посади та звільняє з посад керівників структурних підрозділів, інших державних службовців та працівників Служби; безпосередньо керує Службою та підлеглими працівниками.
Таким чином, ОСОБА_6 як представник влади, наділена повноваженнями від яких залежить формування плану перевірок на 2019 рік та наділена повноваженнями щодо вчинення дій, які полягають у не включенні ПП «Гармонія 2000» до плану перевірок на 2019 рік, а саме:
- вносить голові Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками пропозиції щодо пріоритетів роботи Служби і шляхів виконання покладених на неї завдань;
- подає на затвердження плани роботи Служби (річні, піврічні);
- здійснює керівництво Службою, призначає на посади та звільняє з посад керівників структурних підрозділів, інших державних службовців та працівників Служби;
- забезпечує виконання Службою завдань та обов'язків.
Ці нормативні акти наділяють ОСОБА_6 організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, в тому числі внесення відомостей про суб'єктів господарювання до інтегрованої автоматизованої системи державного нагляду, які підлягають комплексним плановим заходам державного нагляду, що спростовує висновки суду у вироку про відсутність у ОСОБА_6 повноважень щодо включення суб'єктів господарської діяльності до планів перевірок через їх визначення Державною інтегрованою автоматизованою системою (ДІАС).
Також, оскільки повноваження ОСОБА_6 визначені чинним законодавством таким, що не ґрунтується на законі є висновок суду, що відсутність посадової інструкції ОСОБА_6 перешкоджає поза розумним сумнівом встановити наявність чи відсутність у неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, в тому числі тих, порушення яких ставиться їй у вину як службовій особі, яка займає відповідальне становище відповідно до положень п. 2 Примітки до ст. 368 КК України.
З протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, аудіо контроль особи від 20.09.2018 року (Т. 1 а.с. №№ 77-81, 85-89) видно, що 18.09.2018 року о 10 годині 24 хвилини, ОСОБА_10 та ОСОБА_6 зустрілися у приміщенні Держлікслужби у Чернівецькій області і обвинувачена ставить питання про передачу їй 2 400 доларів США, при цьому ОСОБА_10 пояснює, що кілька аптек не працює, тому за них передавати гроші вона не буде і домовляються про зустріч на 19 вересня 2018 року, в ході якої з 10 години 58 хвилин до 11 години 13 хвилин передає ОСОБА_6 2 400 доларів, щоб не було перевірок.
В розмові ОСОБА_6 каже ОСОБА_10 , що зараз система покаже чи у Вас не працює більше аптек, щоб я не мала ніяких проблем з ними, на, що ОСОБА_10 відповідає «я ще донесу 150 доларів», що підтверджує факт вимагання обвинуваченою неправомірної вигоди із розрахунку 150 доларів за кожну аптеку.
Факт передачі грошей підтверджується словами обвинуваченої ОСОБА_6 , що «Ви мали донести», маючи на увазі 150 доларів за 17-ту аптеку та дякує ОСОБА_10 .
Аналіз цих розмов свідчить, що вони повністю збігаються з показами ОСОБА_10 та ОСОБА_14 .
В 11 годині 01 хвилина 55 секунд відеозапису видно, що ОСОБА_10 повідомила ОСОБА_14 , що вона принесе гроші за гарантію не проведення перевірки, про що вона шепоче щось.
В апеляційному суді ОСОБА_10 підтвердила достовірність цих їх розмов з ОСОБА_6 .
Апеляційний суд вважає, що про незаконність дій ОСОБА_6 та вимагання нею у ОСОБА_14 неправомірної вигоди свідчить і те, що вона розмовляє з ОСОБА_14 пошепки, спонукаючи ОСОБА_14 теж розмовляти шепотом,
Вказана негласна слідча (розшукова) дія була проведена у відповідності до вимог ст.ст. 104, 252 КПК України, в ній зафіксовано хід проведення цієї дії, як вона проходила в дійсності, тому визнаючи її недопустимим доказом через те, що у протоколі не відображені перебіг цієї процесуальної дії, технічні характеристики обладнання, хто з працівників оперативного підрозділу встановлював особу та знімав спеціальне аудіо- відео-спостережне обладнання та яким маршрутом ця особа рухалась, суд першої інстанції вийшов за межі наданих йому повноважень та став на шлях довільного і незаконного тлумачення ст.ст. 104 ч. 1, 252 ч. 1 КПК України, які таких вимог до проведення негласних слідчих (розшукових) дій не містять.
Згідно з ст. 41 КПК України, оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, під час виконання яких користуються повноваженнями слідчого.
З кримінального провадження (Т. 1 а. с. № 74-75) видно, що прокурор ОСОБА_15 , 14.09.2018 року, доручив проведення негласної слідчої дії у виді аудіо-відеоконтроль ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , начальнику 1-го управління ГУ БКОЗ СБ України підполковнику ОСОБА_16 , співробітником якого є оперуповноважений ОСОБА_12 , який провів дану негласну слідчу (розшукову) дію, тому висновок суду, що ОСОБА_12 не був уповноважений на її проведення суперечить чинному законодавству.
Також явно незаконною та такою що виходить за межі КПК є вказівка суду, що сторона обвинувачення зобов'язана була довести компетенцію старшого оперуповноваженого ОСОБА_12 у галузі фоноскопії, акустики та лінгвістики.
З протоколу огляду від 18.09.18 року (Т. 1 а. с. № 100-101) вбачається, що оперуповноважений УСБУ в Чернівецькій області ОСОБА_17 в період з 10.00 до 10 години 30 хвилин, оглянув надані ОСОБА_10 для передачі ОСОБА_6 , в якості неправомірної вигоди, 2 400 доларів США купюрами по 100 доларів, які 19.09.18 року, в ході обшуку, були вилучені в кабінеті обвинуваченої (Т. 1 а. с. № 137-140).
Достовірність цих доказів сумнівів не викликає, оскільки сама обвинувачена не заперечує факт залишення ОСОБА_10 в її кабінеті цієї суми, пояснюючи це провокацією надання неправомірної вигоди.
Частковий збіг часу складання протоколу огляду від 18.09.18 року (Т. 1 а. с. № 100) з 10 години 00 хвилин до 10 години 30 хвилин із протоколом НСРД від 18.09.18 року (Т. 1 а. с. № 85), в якому час зазначений 10 годин 24 хвилини, свідчить про допущену працівниками, які складали ці процесуальні документи, технічну описку і не могли бути підставою для визнання цього доказу недопустимим.
Апеляційний суд вважає, що запис в протоколі про проведення негласної слідчої дії, аудіо-відео контроль особи від 20 вересня 2018 року (Т.1 а.с. №№ 77, 85) про те, що матеріали негласної слідчої (розшукової) дії надійшли х ДОТЗ СБ України і знаходяться на DVD-R № 2801 від 05 вересня 2018 року, таємно та DVD-R №2801/1 від 05 вересня 2018 року, таємно, є технічною помилкою, не впливають на законність, належність та допустимість цього доказу, що підтверджується даними супровідного листа (Т.1 а.с. №76), в якому зазначено що оптичні диски DVD-R №№ 2801, 2801/1 від 20, а не від 05 вересня 2018 року.
Стаття 235 КПК України, не містить вимоги зазначати в ухвалі про дозвіл на обшук чи іншого володіння особи прізвище прокурора чи слідчого, який буде його проводити.
У ст. 236 КПК України вказано, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.
Визнання судом протоколу обшуку від 19.09.18 року недопустимим доказом через те, що в ухвалі про дозвіл на його проведення зазначено прізвище прокурора ОСОБА_15 , а обшук проведено слідчим ОСОБА_13 , який здійснював досудове розслідування даного кримінального провадження не ґрунтується на чинному законодавстві, а правова позиція Верховного Суду від 29.01.19 року № 466/869/17, на яку суд послався у вироку, стосується проведення обшуку оперативним підрозділом, а не слідчим чи прокурором, тому не має до даних обставин відношення.
Згідно з ст. 48 КПК України, захисник може у будь-який момент бути залучений підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.
Відповідно до ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
З протоколу затримання (Т. 1 а. с. № 114-118) вбачається, що ОСОБА_6 була затримана об 11 годині 20 хвилин, 19.09.2018 року, після чого, на виконання вимог ст. 48 КПК України, органи досудового розслідування через центр надання безоплатної правової допомоги залучили до участі у кримінальному провадженні адвоката ОСОБА_18 (Т. 1 а. с. № 131-133), після чого ОСОБА_6 від цього захисника відмовилась у зв'язку з укладенням угоди 19.09.2018 року із адвокатами ОСОБА_19 та ОСОБА_20 (Т №1 а.с. №№ 121-122).
Посилання суду на те, що адвокат ОСОБА_20 взяв участь у проведенні освідування обвинуваченої ОСОБА_6 в кінці цієї процесуальної дії, не є підставою для визнання цієї процесуальної дії недопустимим доказом.
У відповідності до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні наведені у ст. 91 КПК України.
За змістом ст.ст. 84, 91, 207-209 КПК України затримання особи не входить до слідчих (розшукових) дій, не відноситься до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні тому, суд першої інстанції помилково протокол затримання обвинуваченої відніс до доказів та визнав його недопустимим.
З протоколу першого допиту підозрюваної ОСОБА_6 (Т №1 а.с. №№ 160-161) видно, що її було вперше допитано 19 вересня 2018 року в період часу з 17 год. 12 хв. до 17 год. 20 хв., в присутності захисника ОСОБА_20 , в ході допиту вона від надання показів відмовилась, у зв'язку з чим висновки суду у вироку з посиланням на практику Європейського суду з прав людини, що органи досудового розслідування не забезпечили ОСОБА_6 захисником до першого допиту та порушили її право не свідчити проти себе є некоректними та такими що суперечать матеріалам кримінального провадження, і не відповідають дійсності.
В повідомленні про підозру (Т №1 а.с. №№ 162-165) та обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, а саме одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Ці процесуальні документи, складені органами досудового розслідування, відповідають вимогам ст.ст. 276, 277, 291 КПК України, обвинувачена ОСОБА_6 активно захищалась від пред'явленого обвинувачення, клопотання про те, що вона його не розуміє не заявляла, тому вказівки суду першої інстанції, що пред'явлене прокурором обвинувачення ОСОБА_6 є неконкретним, абстрактним та необґрунтованим, оскільки в ньому відсутня належна правова кваліфікація дій обвинуваченої за ч.3 ст. 368 КК України, що порушує її право на захист є надуманими та необґрунтованими.
Про незаконність прийнятого судом першої інстанції судового рішення свідчить і те, що суд виправдав обвинувачену ОСОБА_6 за відсутністю в її діях складу злочину передбаченого ст. 368 ч.3 КК України, тоді як обвинувачена заперечуючи свою вину у вчиненому злочині пояснювала, що ОСОБА_10 залишила 2400 доларів США в іі кабінеті і щодо неї мала місце провокація надання неправомірної вигоди.
Разом з тим, суд оцінки показам обвинуваченої про провокацію надання неправомірної вигоди не дав, а вдався до необґрунтованого визнання всіх зібраних стороною обвинувачення доказів недопустимими за відсутністю для цього підстав.
З кримінального провадження видно, що обвинувачена ОСОБА_6 03 травня 2018 року та 06 червня 2018 року (Т №1 а.с. №№ 144-150) запропонувала надати ПП "Гармонія 2000" інформацію у зв'язку із опублікованою в газеті "Молодий буковинець" статтею, погрожуючи у разі ненадання інформації застосувати до підприємства позапланові заходи державного нагляду (контролю), за власною ініціативою 11 вересня 2018 року зустрілась із ОСОБА_10 поза межами службового кабінету в магазині «Прибутковий дім» в м. Чернівці, де стала вимагати по 150 доларів неправомірної вигоди за кожну аптеку, яка входить до структури ПП "Гармонія 2000" за не включення підприємства в план перевірки на дотримання ліцензійних умов на 2019 рік, в результаті чого ОСОБА_10 та її чоловік ОСОБА_14 13 та 17 вересня звернулись із заявами в правоохоронні органи про вимагання у них обвинуваченою неправомірної вигоди (Т №1 а.с. №№ 38-46, 56-57), після чого 19 вересня 2019 року обвинувачена ОСОБА_6 одержала 2400 доларів неправомірної вигоди та була затримана працівниками правоохоронних органів на місці вчиненого злочину.
Наявні у кримінальному провадженні докази, повністю спростовують доводи обвинуваченої ОСОБА_6 , про провокацію з боку ОСОБА_10 , надання їй неправомірної вигоди.
За таких обставин, невизнання обвинуваченою ОСОБА_6 вини, суд розцінює як спосіб захисту від пред'явленого обвинувачення, з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Водночас апеляційний суд вважає, що у зв'язку із опублікованою в газеті «Молодий Буковинець» статтею «Робимо ліки за старими рецептами» в обвинуваченої на підставі чинного законодавства виникло право ініціювати проведення позапланового заходу державного контролю до ПП «Гармонія-2000», ОСОБА_10 передала їй неправомірну вигоду за уникнення таких заходів, тобто за незаконний інтерес, тому в її діях відсутня ознака вимагання неправомірної вигоди, тому її необхідно виключити з обвинувачення ОСОБА_6 .
Дії ОСОБА_6 апеляційний суд кваліфікує за ст. 368ч. 3 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, дані про її особу та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.
Беручи до уваги, що ОСОБА_6 вчинила умисний, корисливий, корупційний тяжкий злочин, в ході якого отримала в якості неправомірної вигоди 2400 доларів США, апеляційний суд вважає за необхідне призначити їй покарання у виді позбавлення волі.
Водночас, враховуючи, що ОСОБА_6 вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується і вчинила один злочин, суд вважає за можливе призначити їй покарання у виді позбавлення волі встановлене найнижчою межею санкції ст. 368 ч.3 КК України.
Апеляційний суд вважає, що ОСОБА_6 необхідно позбавити п'ятого рангу державного службовця на підставі ст. 54 КК України.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу, прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 , задовольнити частково.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 24 червня 2019 року, по кримінальному провадженню № 42018261010000102 від 13 вересня 2018 року, щодо ОСОБА_6 , скасувати.
Визнати ОСОБА_6 винною у скоєнні злочину передбаченого ст. 368 ч.3 КК України і призначити їй за цим законом покарання у виді п'ять років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в органах державної влади строком на три роки з конфіскацією майна окрім квартири АДРЕСА_2 .
На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 п'ятого рангу державного службовця.
Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду.
Строк відбуття покарання обчислювати ОСОБА_6 з 22 жовтня 2019 року.
Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання час її утримання під вартою на досудовому розслідуванні в період з 19.09.2018 року по 24.09.2018 року.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати пов'язані із залученням експертів в сумі 1430 гривень.
Розмір застави в сумі 79 290 гривень повернути заставодавцю ОСОБА_8 .
Зняти арешт з нерухомого майна ОСОБА_6 , а саме: квартири АДРЕСА_2 , шляхом заборони її відчуження та розпорядження, який накладений ухвалою слідчого судді Першотравневого районного суду м. Чернівці від 25.09.2018 року.
Речові докази: грошові кошти в сумі 2400 доларів США повернути ОСОБА_10 ; медичні гумові рукавички, клаптик тканини - знищити; засоби зв'язку: мобільний телефон марки «Samsung G530H» та «Nokia 6500с», - повернути ОСОБА_6 ; аркуші паперу з чорновими записами, блокнот, DVD - диски та флеш-носії інформації - залишити зберігатись в матеріалах кримінального провадження.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1
Судді:[підпис]ОСОБА_2
[підпис]ОСОБА_3
Копія, згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького апеляційного суду _______________ ОСОБА_1
22.10.2019 (підпис)
ОСОБА_21