Номер провадження: 11-кп/813/1341/19
Номер справи місцевого суду: 495/1535/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
17.09.2019 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, від 26.06.2019 року, у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за №12017160240003508 від 16.10.2017 року, №12017160240003536 від 18.10.2017 року, відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Вигода, Біляївського району, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого за наймом, проживаючого у цивільному шлюбі, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:
- 23.03.2004 року Біляївським районним судом Одеської області за ст. 15 ст. 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 13.07.2005 року Біляївським районним судом Одеської області за ст. 185 ч. 3 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
- 03.02.2009 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст.ст. 186 ч. 2, 357 ч. 3 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 06.03.2018 року Біляївським районним судом Одеської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2 та 3 ст.185 КК України,-
Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26.06.2019 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2 та 3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком Біляївського районного суду Одеської області, від 06.03.2018 року, у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, більш суворим покарання, призначеним новим вироком, остаточно визначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на корить держави витрати за проведення експертиз в сумі 790,96 грн.,715,00 грн., 1430,00 грн., 572,00 грн.,715,00 грн., 395,48 грн.
Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком встановлено, що 14.10.2017 приблизно о 21 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , зірвавши навісний замок, проник до приміщення приватного будинку по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_8 , на загальну суму 7637,50 грн., після цього з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 17 жовтня 2017 року о 09 годин 34 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному приміщенні, яке розміщене на території КП «Асорті» (центральний міський ринок) по вул. Першотравневій, 71 у м. Білгород-Дністровський Одеської області, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 626,09 грн., після цього з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 04.12.2017 року, обвинувачений ОСОБА_7 , зірвавши навісний замок, проник до приміщення приватного будинку по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_8 на загальну суму 2545 грн., після цього з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , в ніч з 13.12.2017 на 14.12.2017, проник до підсобного приміщення домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 , на загальну суму 3160 грн., після цього з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , в період часу з 03.12.2017 по 18.12.2017, зірвавши навісний замок проник до приміщення приватного будинку по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_8 , на загальну суму 2380 грн., після цього з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок суду в частині стягнення з нього витрат за проведення експертиз, в задоволенні яких просив відмовити, а також просив застосувати ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), та зарахувати в строк відбуття ним покарання, строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений посилається, на те, що він не зможе сплатити стягнуті з нього витрати, оскільки за станом здоров'я не може працювати, так як хворіє на ВІЧ 3-ї стадії, гепатит Ц, туберкульоз, сколіоз 2-ї стадії та перитоніт.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 подав доповнення до апеляційної скарги, в якому просив суд при розгляді його апеляційних вимог врахувати, що на його утриманні перебуває батько, який є інвалідом другої групи та потребує допомоги.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Пунктом 2 ч.4 ст.374 КПК України, передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про залік досудового тримання під вартою.
Згідно з ст.1 Закону України «Про попереднє ув'язнення» № 3352-XII від 30.06.1993 року - попереднє ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Попереднє ув'язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув'язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
При цьому у строк попереднього ув'язнення за нормами КПК України включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Законом України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п'яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання).
У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Частиною 6 ст.368 КК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Зі змісту вироку Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, від 26 червня 2019 року, вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочини у період з 14 жовтня 2017 року по 18 грудня 2017 року, коли вже набрав чинності Закон України №2046-VІІІ, від 18 травня 2017 року, «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» і відповідно до якого попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Оскільки злочини, за вчинення яких засуджений ОСОБА_7 були вчинені після 20 червня 2017 року, беручи до уваги висновки Великої Палати Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильного застосував кримінальний закон України та зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув'язнення з 26 січня 2018 року - моменту затримання до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги щодо неможливості обвинуваченого ОСОБА_7 сплатити судові витрати, стягненні вироком суду, у зв'язку з незадовільним станом здоров'я, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.
Згідно з положеннями ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Відповідно до ч.1 ст.119 КПК України, суд, враховуючи майновий стан особи (обвинуваченого, потерпілого), за власною ініціативою або за її клопотанням має право своєю ухвалою зменшити розмір належних до оплати процесуальних витрат чи звільнити від їх оплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату процесуальних витрат на визначений строк.
В ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні науково-дослідним експертно-криміналістичним центром при ГУМВС України в Одеській області були проведені експертизи, вартістю на загальну суму 4 618,44 грн., які суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок, керуючись положеннями ст.124 КПК України, обґрунтовано стягнув з обвинуваченого ОСОБА_7 .
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на незадовільний стан його здоров'я, як на підставу звільнення від сплати судових витрат, не може бути прийнято до уваги, оскільки не підтверджується відповідними доказами у виді медичних висновків, обстежень та призначеннях тощо. Також, посилання обвинуваченого про перебування на його утриманні батька, який є інвалідом другої групи та потребує допомоги, є необґрунтованим, оскільки також не підтверджено відповідними доказами. Інших підстав, які б давали можливість апеляційному суду застосувати ч.1 ст.119 КПК України, обвинуваченим не наведено.
Враховуючи викладені обставини апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга є не обґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції не підлягає зміні.
Згідно з п.1 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок ухвалу без змін.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26.06.2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4