07 жовтня 2019 року ЛуцькСправа № 140/2490/19
Волинський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Денисюка Р.С.,
при секретарі судового засідання Головатій І.В.,
за участю представників позивача Сівака О. В . , Гордійчук О.К. ,
представників відповідача Гвоздецької Т.М., Мірчук І.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оздоровчо-реабілітаційний комплекс "Фізіофіт Компані" до Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування рішення від 08.04.2019 № 012 "Про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу",
Товариство з обмеженою відповідальністю "Оздоровчо-реабілітаційний комплекс "Фізіофіт Компані" (далі - ТзОВ "Оздоровчо-реабілітаційний комплекс "Фізіофіт Компані", позивач) звернулося з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області (далі - ГУ Держпроспоживслужби, відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення від 08.04.2019 № 012 "Про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу".
Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 19.08.2019 відкрито провадження у справі та ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у ній матеріалами. Ухвалою суду від 12.09.2019 ухвалено розгляд вказаної справи проводити за правилами спрощеного провадження в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, судове засідання призначено на 10:00 год. 25.09.2019. 25.09.2019 в судовому засіданні оголошено перерву у розгляді справи до 11:45 год. 07.10.2019 (а.с. 1, 114).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 25.03.2019, за результатом розгляду подання КП «Луцькреклама» № 04- 05/76 від 22.03.2019, головним спеціалістом відділу контролю у сферах захисту споживачів реклами, антитютюнового законодавства Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області Гвоздецькою Т.М. складено протокол № 15 про порушення законодавства про рекламу ТзОВ "Оздоровчо-реабілітаційний комплекс "Фізіофіт Компані".
В протоколі зазначено, що в м. Луцьку по вул.Карпенка-Карого,1а (біляАЗС) розміщено зовнішню рекламу на наземному щиті, яке містить зображення оголеного тіла як сексуальний об'єкт, включає натяки на сексуальність людей, що немає прямого зв'язку із рекламованим продуктом, послугою. Тіло жінки зображено принизливо, зневажливо через позування та пофарбування її тіла невідомою речовиною червоного кольору, що може натякати на тортури, асоціальну поведінку, агресію, насильство чи нетерпимість. У зв'язку з цим, дана реклама має ознаки дискримінаційної та такою, що порушує розділ II частини 1, частини 3 статті 7 та пункту 2, пункту 4 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу».
На підставі зібраних матеріалів, 08.04.2019 відповідачем прийнято рішення № 012, яким на ТзОВ "Оздоровчо-реабілітаційний комплекс "Фізіофіт Компані" на підставі статті 27 Закону України «Про рекламу» накладено штраф в розмірі 9120,00 грн.
Позивач не погоджується із вказаним рішенням про накладення штрафу, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, враховуючи наступне.
Зокрема, звертає увагу на те, що при розміщенні зазначеної реклами ним не було допущено порушень вимог Закону України «Про рекламу», Стандарту організацій України "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" (СОУ 21708654 -002-2011 ), що зареєстрований Державним підприємством «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості (ДП «УкрДНЦ») 30.07.2012 № 3259575212249 . Реклама не містить будь-яких дискримінаційних положень, а відтак виключає застосування до товариства будь-яких штрафів.
Крім того, звертає увагу на ту обставину, що під час розгляду матеріалів відповідачем використано висновки експертного дослідження Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 03.04.2019 №17-2019, на предмет відповідності вказаної реклами Закону України «Про рекламу». Вважають, що зазначений висновок не слід приймати до уваги, так як він не відповідає вимогам чинного законодавства та не є допустимим доказом по справі.
Вимоги до висновку експерта, як доказу в адміністративному процесі, викладені в статті 101 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якої висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до частин 6, 7 статті 101 Кодексу адміністративного судочинства України, у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім'я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.
Як вбачається з матеріалів експертного висновку, він не містить зазначення про те, що спеціалісти, які його виконали, попереджалися (були обізнані) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
ТзОВ «Оздоровчо-реабілітаційний комплекс "Фізіофіт Компані" вважає, що експертний висновок ГО "Українська Асоціація Маркетингу", який в подальшому був використаний відповідачем та покладений в основу прийняття спірного рішення про застосування штрафних санкцій, носить лише рекомендаційний характер та не є обов'язковим до виконання. Вважає, що вищевказаний висновок експертизи фактично є консультативним.
Також позивач зазначає, що відповідачем в оскаржуваному рішенні та протоколі не наведено, яким саме чином затемнене та нечітке зображення жіночого тіла, яке фактично свідчить лише про хорошу фізичну форму жінки внаслідок тренувань, порушує етичні, моральні норми та нехтує правилами пристойності, адже зазначене зображення у сучасному суспільстві не може бути визнано таким, що порушує вказані норми права.
З врахуванням викладеного просить позов задовольнити, визнати протиправним та скасувати рішення Головного Управління Держпродспоживслужби у Волинській області №012 від 08.04.2019 «Про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу».
Відповідач у відзивні на позовну заяву (а.с. 39-42) позовні вимоги заперечив та зазначив, що 20.03.2019 до них звернулося КП «Луцькреклама» з поданням про порушення ТзОВ "Оздоровчо-реабілітаційний комплекс "Фізіофіт Компані" Закону України «Про рекламу». У своєму зверненні КП «Луцькреклама» просить перевірити зміст та сюжет зовнішньої реклами розміщеної на наземному щиті, розташованого за адресою : м. Луцьк вул. Карпенка-Карого, 1а (біля АЗС).
Основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. У рекламі забороняється вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, статі, родом і характером занять.
25.03.2019 спеціалістами Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській складено Протокол №015 про порушення законодавства про рекламу ТзОВ «Оздоровчо-реабілітаційний комплекс "Фізіофіт Компані". Вказана реклама містить зображення оголеного жіночого тіла як сексуальний об'єкт, включає натяки на сексуальність людей, що не має прямого зв'язку із рекламованим невідомим продуктом, невідомою послугою. Звертає увагу суду, що порушення посилюється тим, що тіло жінки зображується принизливо, зневажливо через позування та пофарбування її тіла невідомою речовиною червоного кольору, що може натякати на тортури, асоціальну поведінку, агресію, насильство чи нетерпимість.
Оскільки дана реклама має ознаки дискримінаційної реклами, що порушує Розділу 2 частини 3 статті 7 та пунктів 2, 4 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу», 26.03.2019 прийнято Рішення про початок розгляду справи.
В межах розгляду справи керівнику підприємства направлено вимогу про надання відповідних документів та повідомлено коли буде проведено розгляд справи.
29.03.2019 матеріали справи направлено для проведення незалежної експертизи вищезгаданої реклами на предмет її відповідності нормам частин 1, 3 статті 7, частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу» до Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» з метою з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань (пункт 15 Постанови КМУ «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу» № 693 від 26.05.2004, статті 29 Закону України «Про рекламу»).
Громадська організація «Українська Асоціація Маркетингу» (ГО «УАМ») - всеукраїнська громадська організація, створена за професійною ознакою і не має на меті отримання прибутку. Свою діяльність ГО «УАМ» здійснює відповідно до Статуту та Етичного Кодексу Асоціації. Члени УАМ у своїй діяльності дотримуються Стандартів якості маркетингових досліджень УАМ- СОУ 91.12.0-21708654-001-2002, Настанов і Директив ESOMAR.
ГО «УАМ» має колективних та індивідуальних членів, які є фахівцями, що працюють у сфері маркетингу, реклами, PR, а також провідними викладачами маркетингу України.
Експертним висновком №17-2019 від 03.04.2019 Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» також підтверджено, що реклама ТзОВ «Оздоровчо-реабілітаційний комплекс "Фізіофіт Компані" є дискримінаційною та порушує вимоги частини 3 статті 7 Закону України «Про рекламу» (реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності»), частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу» (реклама не може вміщувати твердження, які є дискримінаційними»), а також пункту 5.2.8 (а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 21708654-002-2011 (реклама вважається дискримінаційною за ознакою статті та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо зображує або описує жінку і чоловіка як прикрасу чи сексуальний об'єкт, включаючи натяки на статеві стосунки і сексуальність, які нічим не пов'язані з рекламованим продуктом, і не мають прямих асоціацій з споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо) не пояснює змісту пропонованої послуги, не створює прямого інформаційного або емоційного зв'язку із послугою, яка рекламується.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу» у рекламі забороняється використовувати засоби і технології, які діють на підсвідомість споживачів реклами.
У експертному висновку Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» зазначено, що надпис «Подаруй здоров'я та красу своїм коханим та близьким» зроблено значно меншим шрифтом та знаходиться не в зоні фокусування зору, а основним об'єктом уваги є зображена гола жінка в сексуально-звабливій позі з чітким зазначенням того, що є абонементне обслуговування, та з 8-го березня надається знижка 15%.
Тому, дана реклама впливає на формування свідомості в дітей та молоді, формує тендерні стереотипи, показує жінку як людину меншовартості через невербальні натяки.
Справу було розглянуто 08.04.2019 Головним управлінням Держпродспоживслужби у Волинській області (Протокол засідання № 015) та прийнято Рішення №012, яким за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами, на ТзОВ «Оздоровчо-реабілітаційний комплекс "Фізіофіт Компані" накладено штраф у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдженої реклами (частини 2, 4 статті 27 ЗУ «Про рекламу») - 9120,00 грн.
Відповідач вважає, що виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, дана реклама є дискримінаційною та порушує вимоги частини 3 статті 7, частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу», пунктів 5.2.9, 2.8 (а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 21708654-002-2011. А тому були всі правові підстави для прийняття рішення про накладення штрафу.
Також зазначає, що відповідачем повністю дотримано вимоги Постанови КМУ «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу» № 693 від 26.05.2004 щодо процедури притягнення позивача до відповідальності.
Щодо твердження позивача, що у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків, тобто відповідати вимогам статті 101 КАС України, то вважає його недоцільним у даній ситуації, оскільки норми КАС України на етапі розгляду справи про порушення законодавства про рекламу не застосовуються. Проведена Громадською організацією «Українська Асоціація Маркетингу» експертиза не відноситься до судової експертизи - дослідження експертом на підставі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, яка знаходиться у провадженні органів дізнання, досудового слідства або суд.
Дана експертиза проводилась з метою з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань (згідно з пунктом 15 Постанови КМУ «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу» № 693 від 26.05.2004, статті 29 Закону України «Про рекламу»). Рішення про накладення штрафу приймалося на основі оцінки всіх доказів, які наявні в матеріалах справи. Висновок експерта не є єдиним доказом, який береться до уваги при прийнятті такого рішення. При цьому, положення пункту 15 Постанови КМУ «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу» № 693 від 26.05.2004 надають право, а не зобов'язують призначати експертизу. Висновок експерта не є єдиним доказом наявності чи відсутності порушення законодавства про рекламу.
Вважають, що Головним управлінням Держпродспоживслужби у Волинській області прийнято Рішення №012 від 08.04.2019 про накладення штрафу на ТзОВ «Оздоровчо-реабілітаційний комплекс "Фізіофіт Компані" у межах повноважень та згідно чинного законодавства України. З врахуванням наведеного, просить в задоволенні позову відмовити.
У відповіді на відзив позивач підтримав заявлені позовні вимоги та зазначив, що розміщена ним реклама відповідає вимогам чинного законодавства, відповідачем не обґрунтовано яким саме чином вказана реклама є дискримінаційною, порушує норми суспільної моралі.
У своєму запереченні на відповідь на відзив відповідач зазначає, що призначення експертизи у даній категорії справ не є обов'язковим. Висновок експерта є не єдиним доказом провини позивача у порушенні законодавства про рекламу. Акцентують увагу на тому, що із розміщеної реклами неможливо зрозуміти, що саме, або кого рекламують. На що, на кого, на які послуги діють абонементи, коли на передньому плані зображене оголене жіноче тіло облите червоною рідиною, яке не має ніякого відношення до наданих послуг. Просять в позові відмовити.
В судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали з підстав, наведених у позовній заяві, просили позов задовольнити.
Представники відповідача у судовому засіданні позовні вимоги заперечили та просили відмовити у задоволенні позову повністю.
Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, а також пояснення, викладені учасниками справи у заявах по суті справи, суд дійшов висновку, що позов не підлягає до задоволення з таких підстав.
Судом встановлено, що 20.03.2019 на адресу відповідача надійшло подання КП «Луцькреклама» про те, що у зв'язку з неодноразовими скаргами, які надходили на його адресу щодо рекламного сюжету розміщеного на вул. Карпенка-Карого, 1а (біля АЗС) про проведення перевірки змісту та сюжету реклами на вказаній рекламній конструкції (а.с. 43-46).
25.03.2019 відповідачем складено протокол № 015 про порушення законодавства про рекламу. Зокрема ним встановлено, що за зазначеною адресою розміщено зовнішню рекламу на наземному щиті, яка містить зображення оголеного жіночого тіла, як сексуальний об'єкт, включає натяки на сексуальність людей, що не має прямого зв'язку із рекламованим невідомим продуктом, невідомою послугою. Порушення посилюється тим, що тіло жінки зображується принизливо, зневажливо через позування та пофарбування її тіла невідомою речовиною червоного кольору, що може натякати на тортури, асоціальну поведінку, агресію, насильство нетерпимість. Отже дана реклама має ознаки дискримінаційної та є такою, що порушує Розділ II частин 1, 3 статті 7 та пунктів 2, 4 статті 8 Закону України «Про рекламу». Основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. У рекламі забороняється вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, статі, родом і характером занять (а.с.47).
26.03.2019 прийнято рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (а.с.51).
В цей же день позивачу направлено вимогу про надання документів та повідомлено коли буде проводитись розгляд справи (а.с. 52).
29.03.2019 відповідачем на адресу Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» у відповідності до пункту 15 Постанови КМ №693 від 26.05.2004 «Про порядок накладення штрафів запорушення законодавства прорекламу» надіслано лист з проханням про проведення незалежної експертизи вказаної реклами (а.с.63).
Згідно з експертним висновком № 17-2019 від 03.04.2019 ГО «Українська Асоціація Маркетингу» визначено, що реклама ТзОВ "Оздоровчо-реабілітаційний комплекс "Фізіофіт Компані" є дискримінаційною та порушує Розділ II частин 1, 3 статті 7 та пунків 2, статті 8 Закону України «Про рекламу», а також пункту 5.2.9 та пункт 5.2.8 (а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статті» СОУ21708654-002-2011 (а.с.70-72).
05.04.2019 затверджено попередні висновки за результатами розгляду матеріалів стосовно розповсюджувача реклами (а.с.64).
За результатами розгляду матеріалів справи відповідачем 08.04.2019 прийнято Рішення 012 про накладення на позивача штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 9120,00 грн.
Визнано вказану рекламу дискримінаційною такою, що порушує вимоги частини 3 статті 7 та частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу», а також пункту 5.2.9, та пункт 5.2.8(а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статті» СОУ21708654-002-2011. Реклама не може вміщувати дискримінаційні твердження та не повинна містити інформацію або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Закон України «Про рекламу» (далі - Закон № 270/96 від 03.07.1996) визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.
Абзацом 6 частини 1 статті 1 Закону № 270/96 визначено, що зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.
Частинами 1-4 статті 7 вказаного Закону визначено, що основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.
Згідно з абзацами 3-4 частини 1 статті 8 Закону № 270/96 у рекламі забороняється вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб; використовувати засоби і технології, які діють на підсвідомість споживачів реклами.
Як вбачається із частини 1 статті 27 Закону № 270/96 особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.
Відповідно до частини 2 статті 27 вказаного Закону відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть: рекламодавці, винні: у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами; у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно.
Частиною 4 вказаного Закону визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладають штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на:
Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу» № 693 від 26.05.2004 (далі - Порядок № 693).
Пунктом 1 вказаного Порядку визначено, що він регулює питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав
Згідно пунктів 10-12 Порядку визначено, що протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк. За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи. Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.
Пунктом 1 Порядку встановлено, що посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.
Як встановлено пунктом 14 даного Порядку Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.
Відповідно до пункту 15 Порядку з метою з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, Головою Держспоживінспекції, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками може бути призначена експертиза.
Відповідно до підпункту «а» пункту 5.2.8 статті 5 Стандарту організацій України "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" (СОУ 21708654 -002-2011 ), що зареєстрований Державним підприємством «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості (ДП УкрДНЦ)», 30.07.2012 року № 3259575212249 (Стандарт СОУ 21708654 -002-2011) реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо: а) реклама зображує чи описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об'єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов'язані з рекламованим продуктом, та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо; порушення посилюється, якщо сексуальність людини зображується чи описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином (для людської гідності) через мову, позування, вербальні або невербальні натяки тощо).
Підпунтом 5.2.9 пункту статті 5 Стандарту СОУ 21708654 -002-2011 визначено, що реклама не вважається дискримінаційною за ознакою статі та не порушує належної добросовісної рекламної та маркетингової практики, коли вона зображує оголене людське тіло чи умовно вдягнених людей, якщо це пов'язано з рекламованим продуктом, має прямі асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо, відповідає чинному законодавству, та не принижує людської гідності, не порушує норм суспільної культури та моралі, які вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для накладення штрафу на позивача є порушення ним при розміщенні зовнішньої реклами по вул. Карпенка-Карого 1а в м. Луцьку вимог статей 7,8 Закону України «Про рекламу», а також пунктів 5.2.9, 5.2.8 (а) статті 5 Стандарту СОУ21708654-002-2011.
Відповідачем 08.04.2019 прийнято рішення 012 про накладення на позивача штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 9120,00 грн.
Визнано вказану рекламу дискримінаційною, такою що порушує вимоги частини 3 статті 7 та частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу», а також пунктів 5.2.9, 5.2.8(а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статті» СОУ21708654 -002-2011. Реклама не може вміщувати дискримінаційні твердження та не повинна містити інформацію або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.
Вказане рішення прийнято відповідачем на підставі зібраних матеріалів справи, протоколу засідання комісії Держпродспоживспілки у Волинській області від 08.04.2019. Одним із доказів порушення позивачем законодавства про рекламу є експертний висновок від № 17-2019 від 03.04.2019 ГО «Українська Асоціація Маркетингу», яким визначено, що реклама ТзОВ "Оздоровчо-реабілітаційний комплекс "Фізіофіт Компані" є дискримінаційною та порушує Розділ II частин 1, 3 статті 7 та пунктів 2, 4 статті 8 Закону України «Про рекламу», а також пунктів 5.2.9, 5.2.8(а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статті» СОУ21708654-002-2011 (а.с.70-72).
Суд погоджується із висновком відповідача про те, що розміщена позивачем зовнішня реклама із зображенням оголеної жінки як сексуального характеру. Реклама не пояснює змісту пропонованої послуги, не створює прямого інформаційного або емоційного зв'язку із послугою яка рекламується. Позування та пофарбування тіла жінки невідомою речовиною червоного кольору, асоціюється із пропонуванням сексуальних послуг. Таку рекламу можна розглядати скоріше як рекламування проституції, а ніж інших послуг. Зображена гола жінка в сексуально звабливій позі з чітким вказанням на те, що є абонентське обслуговування, а 8-го березня надається знижка 15%. Надпис «Подаруй здоров'я та красу своїм коханим та близьким» зроблена значно меншим шрифтом та знаходиться не в зоні фокусування зору. Зважаючи на той факт, що реклама розміщена на вулиці вона впливає на формування свідомості в дітей та молоді гендерні стереотипи, показує жінку як людину меншовартості через принизливо позування та невербальні натяки. Вказана реклама є дискримінаційною.
Зокрема реклама не може містити дискримінаційні твердження та реклама не повинна містити інформації чи зображень які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.
В даному випадку із сюжету та змісту вказаної реклами неможна зрозуміти, яким чином пов'язуються розміщення оголеного жіночого тіла із наданням рекламованих послуг, а саме послуг спортзалу.
На думку суду, розміщена позивачем зовнішня реклама вказаним критеріям не відповідає.
Матеріали справи містять про порушення законодавства про рекламу містять відповідні докази, що доводять провину позивача у вчиненні порушення законодавства про рекламу.
У протоколі про порушення законодавства про рекламу, попередніх висновках, рішенні про накладення штрафу, висновку експерта чітко зазначено, в чому саме розміщена реклама порушує вимоги законодавства про рекламу.
Притягнення позивача до відповідальності, зібрання документів та накладення штрафу відповідачем проведено у відповідності до вимог Порядку № 693, штраф накладено в розмірах, визначених чинним законодавством.
Щодо тверджень представників позивача про невідповідність висновку ГО «Українська асоціація маркетингу» статтям 101, 104 КАС України, а відтак неналежності вказаного доказу, суд враховує наступне.
По-перше, вказана експертиза проведена не в рамках проведення судової експертизи, а у відповідності до пункту 15 Порядку№ 693.
Згідно з частиною 1 статті 29 Закону України «Про рекламу» об'єднання громадян та об'єднання підприємств у галузі реклами мають право: здійснювати незалежну експертизу реклами та нормативно-правових актів з питань реклами щодо відповідності вимогам законодавства України та давати відповідні рекомендації рекламодавцям, виробникам і розповсюджувачам реклами.
У висновку експерта від 03.04.2019 № 17-2019 наявні всі реквізити визначені для висновку експерта визначених в тому числі частиною 6 статті 101 КАС України.
Для зазначених експертиз не передбачено попередження експертів про кримінальну відповідальність.
Експертиза проведена ГО «Українська асоціація маркетингу», яка у встановленому законодавством зареєстрована та у відповідності до правовстановлюючих документів має право проводити незалежну експертизу реклами відповідності вимогам чинного законодавства.
Крім того, суд зазначає, що відповідач в межах здійснення своїх повноважень наділений правом на оцінку розміщеної реклами вимогам законодавства, що ним і було зроблено в даному випадку.
Відтак вказаний висновок експерта є належним та допустимим доказом, який поряд із іншими документами, зібраними відповідачем в процесі розгляду справи, підтверджує порушення позивачем законодавства про рекламу.
Щодо тверджень позивача про те, що в оскаржуваному рішенні та протоколі не наведено яким саме чином затемнене та нечітке зображення жіночого тіла, яке фактично свідчить про хорошу фізичну форму жінки в наслідок тренувань, порушує етичні, моральні норми та нехтує правилами пристойності, то суд їх до уваги не приймає враховуючи наступне. Як вже зазначалося судом вище, зазначені документи місять опис порушення допущеного позивачем.
По-друге, на вказаному рекламному зображенні розміщено жінку, яка демонструє своє тіло отримане нею від природи. Воно не містить в собі будь-якої асоціації із тим, що вказані параметри нею отримані в наслідок фізичних тренувань та не містять асоціації із послугами які рекламуються, а саме послугами спортзалу.
Протилежного в судовому засіданні не встановлено.
Всі інші посилання позивача та його представників на порушення відповідачем норм чинного законодавства не спростовують висновків суду, зроблених в даному судовому рішенні, та не впливають на фактичні обставини справи, встановлені під час її судового розгляду.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Проаналізувавши вищенаведене, суд дійшов висновку, що відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, а тому у задоволенні позовних вимог необхідно відмовити повністю.
Керуючись ст.ст. 241, 242, 243 ч.3, 245, 246, 262, 295, 297, підпункту 15.5 пункту І розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України, суд
В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Оздоровчо-реабілітаційний комплекс "Фізіофіт Компані" до Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування рішення від 08.04.2019 № 012 "Про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу" відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України. У разі подання апеляційної скарги рішення якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Суддя Р.С. Денисюк
Повний текст рішення складено 15 жовтня 2019 року.