ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
м. Київ
30 вересня 2019 року № 640/2777/19
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Катющенка В.П., за участю секретаря судового засідання Рябого І.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовомАкціонерного товариства "Херсонобленерго"
до проНаціональної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг визнання протиправною та нечинною постанови,
за участю:
від позивача - Анісімов В.В., Баженова А.А.;
від відповідача - Усачова А.І.
Акціонерне товариство "Херсонобленерго" (далі - АТ "Херсонобленерго") звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, у якому просить суд визнати протиправною та нечинною постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 22.02.2018 № 221 "Про затвердження Змін до Методичних рекомендацій щодо визначення сум необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності".
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що спірна постанова є протиправною, позаяк прийнята відповідачем з порушенням процедури прийняття регуляторних актів, передбаченої статтею 15 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" та Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", з порушенням норм Закону України "Про ринок електричної енергії" та Закону України "Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу", що призвело до порушення прав та законних інтересів позивача, що виявилось, зокрема, у необґрунтованому проведенні розрахунків в ході проведення позапланової перевірки та визначенні позитивної суми необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2017 рік в розмірі 79460,35 тис. грн.
Ухвалою суду від 05.30.2019 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі № 640/2777/19 та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовче судове засідання на 09.04.2019.
20.03.2019 до суду від представника відповідача Усачової А.І. надійшов відзив на позовну заяву, за змістом якого остання просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Пояснила, що з позовної заяви та доданих до неї документів не вбачається, що спірна постанова порушує права позивача, позаяк останній не є суб'єктом, на якого поширюється її дія. Звернула увагу, що постанова НКРЕКП від 22.02.2018 № 221 не містить норм регуляторного характеру, а тому її прийняття не потребувало реалізації процедур, передбачених при прийнятті регуляторних актів. Вважає, що постанова НКРЕКП від 22.02.2018 № 221 прийнята в межах компетенції та у спосіб, визначений законодавством України, з дотриманням балансу інтересів споживачів, суб'єктів господарювання, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, а також основних принципів діяльності регулятора - законності, справедливості та недопущення дискримінації. Крім того, акцентувала увагу на тому, що НКРЕКП було дотримано порядок та процедуру прийняття оскаржуваної постанови.
Одночасно з відзивом представника відповідача Усачова А.І. подала до суду клопотання про залишення позовної заяви без розгляду з підстав пропуску позивачем строку звернення до суду.
05.04.2019 до суду від представника позивача Анісімова В.В . надійшла відповідь на відзив, за змістом якої останній просить суд задовольнити позовні вимоги. Зазначив, що спірна постанова була застосована відповідачем під час проведення перевірки, що зафіксовано відповідним актом. Стверджує, що оскаржувана постанова стосується прав та обов'язків позивача, оскільки направлена на регулювання відносин при визначенні тарифів на розподіл електричної енергії та джерел фінансування інвестиційної програми оператора систем розподілу. Позивач вважає, що спірна постанова є нормативним та регуляторним актом, а посилання відповідача на те, що остання прийнята з дотриманням процедури її прийняття не відповідає дійсним обставинам справи.
У підготовчому судовому засіданні 09.04.2019 оголошено перерву до 21.05.2019.
11.04.2019 представник відповідача Усачова А.І. подала до суду заперечення та пояснення, у яких остання акцентувала увагу на безпідставності позовних вимог.
Зважаючи на перебування судді Катющенка В.П. на лікарняному, 21.05.2019 адміністративну справу № 640/2777/19 знято з розгляду та призначено наступне судове засідання на 11.06.2019.
22.05.2019 до суду від представника позивача Анісімова В. В. надійшли пояснення, у яких останній наголошував на тому, що оскаржувана постанова містить ознаки регуляторного акта.
10.06.2019 представником відповідача Усачовою А. І . подано до суду клопотання про відкладення розгляду справи та письмові пояснення, у яких остання просить суд залишити позовні вимоги без розгляду.
У судовому засідання 11.06.2019 відкладено розгляд справи на 20.08.2019.
Ухвалами суду, постановленими без виходу до нарадчої кімнати у підготовчому судовому засіданні 20.08.2019:
- на підставі статей 122, 123, 264 Кодексу адміністративного судочинства України відмовлено у задоволенні заяви позивача про залишення позовної заяви без розгляду;
- оголошено перерву до 18.09.2019.
10.09.2019 до суду від представника відповідача Усачової А.І. надійшли пояснення, у яких остання додатково акцентувала увагу на необґрунтованості позовних вимог та пояснила, що на виконання наданих повноважень відповідачем з метою удосконалення підходів щодо визначення загальної суми недофінансування інвестиційної програми, програми ремонтів у звітному році та додатково отриманого або недоотриманого доходу від ліцензованої діяльності НКРЕКП в межах дискреційних повноважень було розроблено зміни до Методичних рекомендацій. Звернула увагу, що зауваження та пропозиції до зазначеного проекту постанови від позивача не надходили.
Ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати у підготовчому судовому засіданні 18.09.2019, закрито підготовче провадження у справі № 640/2777/19 та призначено справу до розгляду по суті у судове засідання на 30.09.2019.
Представники позивача у судовому засіданні 30.09.2019 позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили суд позов задовольнити.
Представник відповідача у судовому засіданні 30.09.2019 заперечувала проти позову та просила суд відмовити у задоволенні позову.
На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 30.09.2019 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
22.02.2018 НКРЕКП прийнято постанову № 221 "Про затвердження Змін до Методичних рекомендацій щодо визначення сум необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності", якою внесено зміни до Постанови НКРЕКП № 306 від 21.03.2017 та, серед іншого, виключено з об'єктивних чинників недофінансування ліцензованої діяльності фактичної суми оплати ліцензіатами "живими коштами" в поточному році реструктуризованої заборгованості за куповану на ОРЕ України електричну енергію, що виникла станом на 01.01.2012, та штрафних санкцій, нарахованих ДП "Енергоринок" по цій заборгованості.
Вважаючи, що відповідачем порушено процедуру та порядок прийняття вказаної постанови, та не погоджуючись з окремими змінами, внесеними спірною постановою до Методичних рекомендацій щодо визначення сум необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності затверджених постановою НКРЕКП від 21.03.2017 N 306, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Визначення правових, економічних та організаційних засад функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвиток ринкових відносин, мінімізацію витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище здійснюється відповідно до Закону України від 13.04.2017 N 2019-VIII "Про ринок електричної енергії" (далі - Закон N 2019-VIII).
За визначенням статті 1 Закону N 2019-VIII Регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;
Згідно з частиною першою статті 6 Закону N 2019-VIII державне регулювання ринку електричної енергії здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.
За визначенням статті 1 Закону України від 22.09.2016 N 1540-VIII "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" (далі - Закон N 1540-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Частиною першою статті 2 Закону N 1540-VIII визначено, що Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема:
1) у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом;
2) у сфері комунальних послуг: діяльності з виробництва теплової енергії на теплогенеруючих установках, включаючи установки для комбінованого виробництва теплової та електричної енергії, транспортування її магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, постачання теплової енергії в обсягах понад рівень, що встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами); діяльності у сфері централізованого водопостачання та водовідведення в обсягах понад рівень, що встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами).
Розподіл видів діяльності відповідно до сфер застосовується виключно для цілей цього Закону.
Згідно з пунктами 3, 9 частини першої статті 17 Закону N 1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор:
розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема: ліцензійні умови провадження господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; порядки контролю за дотриманням вимог законодавства у відповідній сфері регулювання та ліцензійних умов; порядок розрахунку та встановлення ставки внесків на регулювання; показники якості надання послуг суб'єктами природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг та суб'єктами, що провадять діяльність на суміжних ринках; правила розгляду звернень споживачів щодо дій суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та врегулювання спорів; правила врегулювання спорів, що виникають між суб'єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг; порядки (правила) організації обліку та звітності за видами ліцензованої діяльності; порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб'єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб'єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом; кодекси систем передачі та розподілу електричної енергії, газотранспортної та газорозподільних систем, кодекси газосховищ та установки LNG, підготовлені операторами, та ініціює внесення змін до них; порядки (методики) приєднання до електричних, теплових, газових мереж, розрахунку плати за приєднання та фінансування послуг з приєднання; правила користування (постачання) товарами та послугами на роздрібних ринках; форми звітності суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та порядок їх подання;
затверджує і публікує умови надання послуг з балансування, які повинні надаватися на справедливій і недискримінаційній основі, ґрунтуватися на об'єктивних критеріях, з найбільшою економічною ефективністю і забезпечувати стимулювання користувачів мережі до балансування свого споживання енергії з мережі та постачання енергії в мережу.
Відповідно до пункту 1 частини другої статті 17 Закону N 1540-VIII Регулятор має право приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов'язковими до виконання.
Згідно з частинами першої-четвертої статті 15 Закону N 1540-VIII підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", здійснюється у порядку, визначеному цим Законом.
Кожен проект рішення Регулятора, що має ознаки регуляторного акта, разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій від інших органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань та інших заінтересованих осіб.
Проект рішення Регулятора разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються Регулятором не пізніше п'яти робочих днів з дня оприлюднення повідомлення про оприлюднення цього проекту рішення.
Повідомлення про оприлюднення проекту рішення повинно містити: стислий виклад змісту проекту рішення; поштову та електронну адресу, на які можуть надсилатися зауваження та пропозиції; інформацію про спосіб оприлюднення проекту рішення та відповідного аналізу впливу (назва друкованого засобу масової інформації та/або адреса сторінки в мережі Інтернет, де опубліковано чи розміщено проект рішення та аналіз його впливу, або інформація про інший спосіб оприлюднення, передбачений Регулятором); інформацію про строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань та інших заінтересованих осіб; інформацію про спосіб надання органами державної влади, фізичними та юридичними особами, їх об'єднаннями та іншими заінтересованими особами зауважень та пропозицій.
Оприлюднення проекту рішення Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій не може бути перешкодою для проведення громадських слухань та будь-яких інших форм відкритих обговорень цього проекту.
Строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції до проектів рішень, встановлюється Регулятором і не може становити менше одного місяця та більше трьох місяців з дня оприлюднення відповідних проектів рішень.
Зауваження і пропозиції до проектів рішень, одержані протягом встановленого строку, оприлюднюються шляхом розміщення на офіційному веб-сайті Регулятора та підлягають обов'язковому розгляду Регулятором за участі фізичних, юридичних осіб, їх об'єднань, органів місцевого самоврядування та інших заінтересованих осіб, які надали такі зауваження та пропозиції, у порядку, затвердженому Регулятором.
У разі внесення до проекту рішення суттєвих змін Регулятор може повторно провести процедуру оприлюднення проекту рішення, збору і розгляду зауважень та пропозицій до нього.
Зауваження і пропозиції до проектів рішень Регулятора та інформація про результати їх розгляду Регулятором з обґрунтуванням прийняття або відхилення оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора не пізніш як за п'ять робочих днів до прийняття Регулятором рішення. Зазначені матеріали повинні залишатися у публічному доступі протягом одного року з дня прийняття відповідного рішення Регулятора.
Відповідач стверджує, що спірна постанова не є нормативно-правовим актом, а є актом індивідуальної дії, тому при його прийнятті останньої відповідачем не було порушено процедуру її прийняття.
За визначенням статті 1 Закону України від 11.09.2003 N 1160-IV "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" (далі - Закон N 1160-IV) регуляторний акт - це:
- прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання;
- прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом.
Конституційний Суд України у рішенні від 16.04.2009 №7-рп/2009 визначив, що до нормативних належать акти, які встановлюють, змінюють чи припиняють норми права, мають локальний характер, розраховані на широке коло осіб та застосовуються неодноразово, а ненормативні акти передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб'єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію.
Так, згідно з пунктом 1.1 Методичних рекомендацій щодо визначення сум необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності, затверджених постановою НКРЕКП від 21.03.2017 N 306, останні розроблені з метою надання методологічної допомоги територіальним органам Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), під час проведення планових перевірок ліцензіатів НКРЕКП з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами), постачання електричної енергії за регульованим тарифом (далі - ліцензіати).
Поряд з цим, незважаючи на те, що Методичні рекомендації розроблені з метою надання методологічної допомоги територіальним органам НКРЕКП, під час проведення планових перевірок ліцензіатів, у редакції затверджених змін, які оскаржуються позивачем, містять загальнообов'язкові правила поведінки, які встановлюють та змінюють регулювання відносин в сфері прийняття та виконання інвестиційних програм, а саме:
- щодо визначення сум необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності;
- встановлюють порядок визначення об'єктивної суми коштів, отриманої для фінансування ліцензованої діяльності та виконання інвестиційної програми, програми ремонтів, при проведенні планових перевірок в акті перевірки фіксуються такі показники (визначають, які кошти можливо витрачати для фінансування інвестиційної програми, а які ні);
- встановлюють, які чинники вважаються об'єктивними чинниками недофінансування ліцензованої діяльності,
- встановлюють алгоритм визначення загальної суми недофінансування інвестиційної програми, програми ремонтів та додатково отриманого або недоотриманого доходу від ліцензованої діяльності у звітному році, перелік, формули та алгоритм розрахунку підсумкової суми необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та/або надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності, якими керуються ліцензіати при розробленні та виконанні інвестиційних програм;
- встановлюють наслідки не виконання відповідних норм, а саме згідно з нормами розділу 5 Методичних рекомендацій позитивна сума необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за звітний рік визначається як джерело фінансування інвестиційної програми на рік, наступний за звітним або підлягає вилученню зі структури тарифів ліцензіата, тобто застосування Методичних рекомендацій напряму впливає на права, обов'язки та законні інтереси ліцензіатів, оскільки тариф - єдине джерело фінансування ліцензованої діяльності з розподілу електричної енергії.
Таким чином, розроблення та виконання інвестиційних програм як АТ "Херсонобленерго", так і іншими ліцензіатами, повинно здійснюватись з урахуванням та дотриманням норм Методичних рекомендацій. При цьому, застосовуючи ці норми при перевірці ліцензованої діяльності та перевірці виконання схвалених інвестиційних програм, НКРЕКП визначає суму необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми ліцензіата та застосовує до ліцензіата штрафи та інші заходи регулювання.
Указані обставини свідчать про те, що спірна постанова № 221 відповідає ознакам регуляторного акта, а саме:
- прийнята НКРЕКП, яка є регуляторним органом;
- встановлює, змінює та скасовує норми права, а саме змінює порядок та умови визначення сум необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності;
- спрямована на правове регулювання адміністративних відносин між регуляторними органами та суб'єктами господарювання, а саме регулює відносини щодо встановлення тарифів та виконання відповідних зобов'язань, що склались між регулятором (НКРЕКП) та суб'єктом господарювання;
- підлягає неодноразовому застосуванню, так як застосовується протягом її дії - двох років;
- підлягає застосуванню щодо невизначеного кола осіб, які можуть отримати право на здійснення діяльності з розподілу, що підтверджується матеріалами справи, а саме спірну постанову застосовували неодноразового до не визначеного коло осіб та за різні періоди господарської діяльності, а саме: за 2017 рік та 2018 рік.
Враховуючи, що постанова № 221 є регуляторним актом, відповідач при прийнятті останньої повинен був дотриматись процедури прийняття останньої, передбаченої частинами першою-четвертою статті 15 Закону N 1540-VIII, яка передбачає:
- підготовка проекту рішення Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", здійснюється у порядку, визначеному цим Законом;
- оприлюднення проекту такого рішення на офіційному веб-сайті Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій від інших органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань та інших заінтересованих осіб.
- розгляд зауважень і пропозицій до проектів рішень.
Поряд з цим, відповідач при прийнятті спірної постанови не виконав наведені норми Закону N 1540-VIII, якими регламентовано процедуру прийняття регуляторного акта.
Частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Згідно з частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси
Таким чином, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи у публічно-правових відносинах.
У справі за конституційним поданням щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) Конституційний Суд України в рішенні від 01.12.2004 N 18-рп/2004 дав визначення поняттю "охоронюваний законом інтерес", який вживається в ряді законів України, у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "право" (інтерес у вузькому розумінні цього слова), який розуміє як правовий феномен, що: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
<...> поняття "охоронюваний законом інтерес" у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "право" має один і той же зміст.
Таким чином, обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.
З наведеного слідує, що суд під час розгляду справи повинен встановити факт або обставини, які б свідчили про порушення прав, свобод чи інтересів позивача з боку відповідача - суб'єкта владних повноважень, створення перешкод для їх реалізації або мають місце інші порушення прав та свобод позивача.
Так, за змістом частин другої, третьої статті 264 Кодексу адміністративного судочинства України право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт. Нормативно-правові акти можуть бути оскаржені до адміністративного суду протягом всього строку їх чинності.
Суд звертає увагу, що на момент звернення до суду НКРЕКП застосувало Методичні рекомендації зі змінами, внесеними постановою № 221, під час прийняття постанови № 1465 від 20.11.2018, якою зобов'язано АТ "Херсонобленерго" врахувати в Інвестиційній програмі на 2019 рік статтю "Додатково отриманий дохід за результатом діяльності 2017 року" без додаткових джерел фінансування на загальну суму 79 460,35 тис. грн (без ПДВ). Відповідне рішення обґрунтоване виключно положеннями оскаржуваного нормативно-правового акту, оскільки відповідачем не враховано серед об'єктивних чинників недофінансування ліцензованої діяльності фактичну суму оплати ліцензіатами "живими коштами" в поточному році реструктуризованої заборгованості за куповану на ОРЕ України електричну енергію, що виникла станом на 01.01.2012, та штрафних санкцій, нарахованих ДП "Енергоринок" по цій заборгованості.
Постанова № 1465 від 20.11.2018 прийнята за результатами проведеної перевірки, за наслідками якої у акті зазначено про застосування оскаржуваного нормативно-правового акта до позивача та що в подальшому було відображено у обґрунтуваннях, що містяться на сайті відповідача. Так в обґрунтуваннях до проекту рішення НКРЕКП "Про накладення штрафу на АТ "Херсонобленерго" за порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії, Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії", а саме на ст. 12-14 посилається на Методичні рекомендації зі змінами, що свідчить про безпосереднє використання НКРЕКП спірної постанови до АТ "Херсонобленерго".
З матеріалів справи вбачається, що положення спірної постанови мають безпосередній вплив на права, свободи та інтереси позивача з боку відповідача - суб'єкта владних повноваження.
Також суд звертає увагу, що з 22.02.2018 спірною постановою передбачено, окрім іншого, виключення з об'єктивних чинників недофінансування ліцензованої діяльності фактичної суми оплати ліцензіатами "живими коштами" в поточному році реструктуризованої заборгованості за куповану на ОРЕ України електричну енергію, що виникла станом на 01 січня 2012 року, та штрафних санкцій, нарахованих ДП "Енергоринок" по цій заборгованості.
Прийнявши 21.03.2017 постанову № 306 Про затвердження Методичних рекомендацій, НКРЕКП затвердило норму, якою включення до об'єктивних чинників недофінансування ліцензованої діяльності фактичної суми оплати ліцензіатами "живими коштами" в поточному році реструктуризованої заборгованості за куповану на ОРЕ України електричну енергію, що виникла станом на 01.01.2012, та штрафних санкцій, нарахованих ДП "Енергоринок" по цій заборгованості. Положеннями постанови № 211 від 22.02.2018 виключено цю норму. При цьому жодним чином не обґрунтувано виключення фактичної суми оплати ліцензіатами реструктуризованої заборгованості за куповану в ОРЕ України електричну енергію з об'єктивних чинників недофінансування ліцензованої діяльності, а отже вчинив це непередбачувано та не прогнозовано.
Так, постанова № 221 була прийнята 22.02.2018, а згідно з пунктом 3.1 Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з передачі та постачання електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП № 1627 від 13.12.2012, інвестиційна програма на прогнозний період подається на розгляд відповідно до затвердженого НКРЕКП графіка надання інвестиційних програм, але не пізніше ніж за 2 місяці до дати закінчення попередньої інвестиційної програми. Таким чином, формуючи інвестиційну програму на 2017 та 2018 роки, позивач керувався принципом законності, принципом юридичної визначеності та принципом прогнозованості рішень НКРЕКП та Методичними рекомендаціями і не міг передбачити виключення фактичної суми оплати ліцензіатами реструктуризованої заборгованості за куповану в ОРЕ України електричну енергію з об'єктивних чинників недофінансування ліцензованої діяльності.
Відповідні дії відповідачем вчиненні незважаючи на те, що частиною другою статті 5 Закону України "Про ринок електричної енергії" обов'язок щодо формування та реалізацію державної політики в електроенергетиці покладено на НКРЕКП, а отже відповідач несе відповідальність щодо створення умов для ефективного функціонування ліквідного ринку електричної енергії, його розвитку та створення умов для залучення інвестицій в електроенергетику, а також зважаючи на положення Закону України "Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу".
З метою сприяння поліпшенню фінансового становища підприємств паливно-енергетичного комплексу, запобіганню їх банкрутству та підвищенню рівня інвестиційної привабливості шляхом урегулювання процедурних питань та впровадження механізмів погашення заборгованості, надання суб'єктам господарської діяльності права їх застосування, визначення порядку взаємодії органів державної влади та органів місцевого самоврядування, розпорядників бюджетних коштів із суб'єктами господарської діяльності щодо застосування механізмів погашення заборгованості 23 червня 2005 року був прийнятий Закон України № 2711-IV "Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу" (далі - Закон № 2711).
Закон № 2711 було прийнято у зв'язку із кризовим станом, в якому опинились підприємства паливно-енергетичного комплексу, пов'язаного з тим, що протягом багатьох років у період структурної перебудови економіки України паливно-енергетичний комплекс практично "кредитував" промисловість та сільське господарство, відпускаючи електричну енергію та інші енергоносії без належної і своєчасної оплати за них, що було пов'язано із наявністю у законодавстві заборони або неврегульованості питань щодо відключення цілого ряду суб'єктів від енергопостачання при існуванні заборгованості, тощо.
Відповідно до статті 2 Закону № 2711 останній регулює відносини, пов'язані з проведенням комплексу заходів, спрямованих на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу.
Дія цього Закону поширюється на підприємства паливно-енергетичного комплексу, а також інших учасників розрахунків, які мають або перед якими є заборгованість, що виникла внаслідок неповних розрахунків за енергоносії.
Механізми реалізації Закону № 2711 передбачають заходи погашення заборгованості - заходи, спрямовані на зменшення та/або розстрочення кредиторської та дебіторської заборгованостей шляхом застосування механізмів списання, взаєморозрахунків, реструктуризації, часткової оплати на умовах, визначених цим Законом (пункт 1.2. статті 1 Закону № 2711).
Одним із механізмів реалізації положень Закону № 2711 передбачено реструктуризацію заборгованості енергопостачальних компаній перед ДП "Енергоринок" та можливості проведення оплати такої заборгованості протягом 20 років.
Незважаючи на вищевикладене, приймаючи Постанову № 221, відповідач залишив поза увагою, що положення останньої погіршують фінансове становище підприємств паливно-енергетичного комплексу та виключає з об'єктивних чинників недофінансування ліцензійної діяльності фактичні суми оплати реструктуризованої заборгованості перед ДП "Енергоринок" за куповану електричну енергію, що виникли станом на 01.01.2012, хоча така реструктуризація здійснюється у відповідності до Закону № 2711 та з метою поліпшенню фінансового становища підприємств. При цьому, приймаючи Постанову 221 НКРЕКП, жодним чином не обґрунтувало скасування відповідної норми.
Фактично НКРЕКП залишило відповідні зобов'язання обленерго перед ДП "Енергоринок" без відповідного фінансування, оскільки у відповідності до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії затверджених Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 за № 1470, ліцензіат повинен використовувати кошти, отримані за рахунок діяльності з розподілу електричної енергії, за цільовим призначенням (використання коштів, отриманих від здійснення ліцензованого виду діяльності у напрямках та обсягах, визначених структурою тарифу на розподіл електричної енергії). При цьому структура тарифу не передбачала та не передбачає витрат на оплату Позивачем реструктуризованої за договором заборгованості за куповану в ОРЕ України електричну енергію, що виникла станом на 01 січня 2012 року. Тобто, враховуючи внесені зміни постановою № 221, обленерго зобов'язане витрачати кошти на оплату боргу перед ДП "Енергоринок" з інших статей структури тарифу, що може відобразитися на фінансуванні основних видів діяльності, а саме обслуговуванні електричних мереж, що є порушенням ліцензійних умов, та в свою чергу може призвести до негативних економічних наслідків, таких як банкрутство підприємств, що суперечить вимогам Закону № 2711.
За наведених обставин, суд дійшов висновку, що приймаючи оскаржувану постанову № 221, відповідачем не враховано усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів енергопостачальних компаній, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Враховуючи викладене у сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, позаяк Постанова 221 прийнята не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, не обґрунтовано, що є правовою підставою для визнання оспроюваного нормативно-правового акта нечинним.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Враховуючи наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.
Керуючись статтями 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255, 264 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
Адміністративний позов Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (37003, м. Херсон, вул. Пестеля, 5, ідентифікаційний код 0539668) задовольнити.
Визнати протиправною та нечинною постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22.02.2018 № 221 "Про затвердження Змін до Методичних рекомендацій щодо визначення сум необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності".
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, ідентифікаційний код 39369133) на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (37003, м. Херсон, вул. Пестеля, 5, ідентифікаційний код 0539668) 1921,00 грн сплаченого судового збору.
Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статтями 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону № 2147-VIII.
Суддя В.П. Катющенко
Повний текст рішення складено та підписано 8 жовтня 2019 року.