Справа № 420/2355/19
25 вересня 2019 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С. при секретарі Кузьменко Е.Х., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасувати постанову №ОМС-ОД324/939/НП/АВ/СПТД/ФС/37 від 04.04.2019 року про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у сумі 417300,00 грн., прийняту Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 41820248),-
З позовом до суду звернувся Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради з позвною заявою за результатом якої просить суд: визнати протиправною та скасувати постанову №ОМС-ОД324/939/НП/АВ/СПТД/ФС/37 від 04 квітня 2019 року про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у сумі 417 300, 00 грн. прийняту Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 41820248).
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що на підставі направлення на проведення заходу контролю у формі інспекційного відвідування від 12.03.2019 року №62-02ОД 324/939 інспекторами праці ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 був проведений позаплановий захід контролю у формі інспекційного відвідування щодо дотримання позивачем законодавства про працю України, зокрема з питання фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору(контракту). Зарезультатами вказаного заходу контролю був складений акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працію №ОМС-ОД324/939/НП/АВ/37 від 22 березня 2019 року. Як стверджується в розділі ІІІ «Опис виявлених порушень» Акту, позивачем створено обставини, які унеможливлюють проведення інспекційного відвідування, а саме - не виконано вимогу від 13.03.2019 року №ОМС-ОД324/939/ПД/37. На підставі вказаного Акту відповідачем була прийнята постанова №ОМС-ОД324/939/НП/АВ/СПТД/ФС/37 від 04 квітня 2019 року про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами в розмірі 417 300, 00 гривень.
Позивач зазначає що висновки в акті №ОМС-ОД324/939/НП/АВ/37 від 22 березня 2019 року щодо допущених порушень, є необґрунтованими та не відповідають дійсності, а оскаржувана постанова прийнята без достатніх правових підстав. Постанова №ОМС-ОД324/939/НП/АВ/СПДТ/ФС/37 від 04 квітня 2019 року про накладення штрафу прийнята з порушенням встановленого порядку прийняття постанов про застосування штрафів за порушення законодавства про працю.
Предметом інспекційного відвідування було питання фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору. Таким чином, позивачем були надані відповідачу за його вимогою усі необхідні пояснення з цього приводу, а також копії всіх наявних в позивача документів, які свідчать про належне укладення трудових договорів з працівниками, а також інформація щодо кількості наявних у позивача працівників, тощо.
Позивач також вказує, що у направленні на перевірку у порушення ч. 3 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності",не зазначені підстави здійснення заходу, перелік яких наведений у п.5 Порядку №295.
Саме інспекційне відвідування проводилося відповідачем з порушенням строків встановлених ч. 4 ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", п.10 Порядку №295, відповідно до яких строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати щодо суб'єктів малого підприємництва - двох робочих днів. У направленні на проведення заходу контролю у формі інспекційного відвідування від 12.03.2019 року зазначено про проведення інспекційного відвідування з 13 по 27 березня 2019 року. Позивач відповідно до ч. 3 ст. 55 Господарського кодексу України є суб'єктом мікропідприємництва.
Також позивач в обґрунтування позовних вимог зазначає, що оскаржувана постанова прийнята з порушенням порядку прийняття вказаних постанов.
Відповідач повідомленням від 28.03.2019р. №02-25/320 надіслав позивачу повідомлення про прийняття рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу, згідно якого розгляд справи було призначено на 04.04.2019р. До повідомлення було додане рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу ОМС-ОД 324/939/НП/АВ/ІП/37 від 28.03.2019р.
Згідно вказаного рішення вирішено розглянути справу про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, передбаченого абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.
Натомість оскаржувана постанова була прийнята на підставі абз.7 ч. 2 ст. 265 КЗпП України. Зазначена норма передбачає відповідальність за інше правопорушення.
Відповідно до п.3 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013р №509 (далі Порядок №509), уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу. Відповідач такого рішення не приймав щодо розгляду справи порушення законодавства про працю, передбаченого абз. 7 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.
Крім того, під час самого розгляду справи відповідачем було допущено низку порушень в частині порядку розгляду справ про накладення штрафів, який встановлений п.8 Порядку №509, а саме особа, яка розглядала справу, не представлялася, а також не роз'яснювала особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов'язки.
Обґрунтовуючи свою правову позицію позивач зазначив, що відповідно до ст. ст. 1 та 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
У рішенні у справі "Рисовський проти України" ЄСПЛ вказав на те, що принцип "належного врядування", зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати важливість уникати виконання своїх обов'язків (заява № 29979/04, пункт 70).
Правова позиція про необхідність застосування національного законодавства у найбільш сприятливий для заявника спосіб, у тих випадках, коли допускається його неоднозначне тлумачення, також висловлювалась в рішеннях Верховного Суду України (справа К/800/22834/15) та у рішеннях Європейського суду з прав людини від 14.01.2011 року у справі "Щокін проти України". Аналогічний принцип також був відображений рішенні ЕСПЛ від 07.10.2011 року у справі "Сєрков проти України". Крім цього, суд зазначив, що національне законодавство має відповідати вимозі "якості" закону, щоб воно було доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним у застосуванні. Більш детально даний принцип був розкритий рішенні ЕСПЛ від 26.04.1979 р. у справі "Санді Тайме" проти Сполученого королівства, в якому суд зазначив дві вимоги до законодавства, а саме: 1) закон має бути в адекватній мірі доступним - громадянин повинен мати можливість орієнтуватися які правові норми застосовуються у даному випадку; 2) норма не може вважатися "законом", поки не сформульована з достатнім ступенем точності, що дозволяє особі узгоджувати з нею свою поведінку - особи повинні мати можливість передбачити у розумному, відносно обставин, ступені наслідки, які може потягнути певне діяння.
Позивач також зазначив, що Шостим апеляційним адміністративним судом винесена постанова по 826/8917/17, якою визнано нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.04.2017р. №295, якою затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та на підставі якого відповідач проводив інспекційне відвідування позивача.
Відповідно до постанови апеляційної інстанції, Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю запроваджено безпідставне наділення повноваженнями на здійснення державного нагляду (контролю) органів, яким законами таких повноважень не надано. Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та Закон України "Про місцеве самоврядування" не передбачає жодних повноважень виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об'єднаних територіальних громад на здійснення ними державного нагляду (контролю). Постанова апеляційної інстанції вступила в силу 14.05.2019р.
Позивач просив задовольнити позовні вимоги.
Ухвалою суду від 02.05.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 23 травня 2019 року.
Представник відповідача надав до суду відзив на позов (т.1 а.с.209-225), в якому просив відмовити повністю у задоволенні позову, вважаючи позовні вимоги необґрунтованими та безпідставними.
У відзиві на позов представник відповідача зазначив, що він мав повноваження на здійснення інспекційного відвідування позивача, оскільки Департамент було створено та затверджено Положення про Департамент рішенням Одеської міської ради від 14.12.2017 року № 2729-VІІ відповідно до п.6 ч.1 ст. 26, ст.ст.11,34,54 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", враховуючи лист Державної служби України з питань праці від 22.06.2017 року № 6827/І/4-ДП-17, та з метою реалізації повноважень зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю України.
На підставі пп.3, 6 п. 11 Порядку №295 з метою перевірки інформації з приводу осіб, які оформленні на ФОП ОСОБА_1 та їх ідентифікації з працівниками, які фактично присутні та виконують трудові функції у закладі громадського харчування "Устрічна" було проведено опитування їх щодо встановлення прізвища, імені та по батькові, а також, за можливості, підтвердити документом, що посвідчують особу. У зв'язку з нечітким та невпевненим проголошенням працівниками свого прізвища, ім'я та по батькові, у інспекторів праці виникли сумніви щодо їх достовірності. Жодний працівник не пред'явив документ, що унеможливило їх ідентифікацію.
Таким чином, виникла необхідність у наданні документів щодо ідентифікації працівників, їх кодів, та копій графіку роботи (змінності).
У зв'язку з неможливістю ФОП ОСОБА_1 під час проведення інспекційного відвідування надати інформацію та повний пакет документів щодо оформлених працівників, інспекторами праці складено вимогу про надання документів від13.03.2019 року №ОМС-ОД324/939/ПД/37 якою ФОП ОСОБА_1 зобов'язано у строк до 11:00 15.03.2019 надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування, згідно переліку та акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 13.03.2019 року №ОМС-ОД324/939/НП/37, яким строк інспекційного відвідування зупинено до 22.03.2019.
На виконання вимоги про надання документів від 13.03.2019 року №ОМС-ОД324/939/ПД/37, ФОП ОСОБА_1 заявами від 14.03.2019 року (вх. №192/02-00) та від 19.03.2019 року (вх. №206/02-00), доданої за результатами звернення до представника ФОП ОСОБА_1 за телефоном, вказаним в заяві, надав витребувані документи, але не в повному обсязі. Не надані документи, які були зазначені у вимозі та не прокоментовано причини ненадання таких документів, а саме: завірені належним чином копії заяв про прийняття працівників на роботу, копії паспортів та кодів працівників, та копія графіку роботи (змінності).
Представник відповідача посилаючись на ст.24 КЗпПУ зазначив, що копії паспортів та кодів працівників витребовувались інспекторами праці Департаменту з метою ідентифікації осіб, які представлялись працівниками ФОП ОСОБА_1 під час інспекційного відвідування, а копія графіку роботи (змінності) з метою встановлення кількісної потреби працівників у зміну, розуміння змін працівників фізичних осіб-підприємців, які здійснюють свою господарську діяльність у закладі громадського харчування «Устрічна», оскільки під час інспекційних відвідувань ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 працівники ФОП ОСОБА_1 посилались на існуючу змінність.
Відповідно до п.16 та п.17 Порядку №295, у разі створення об'єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об'єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.
Провести інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 виявилось неможливим у зв'язку із створенням перешкод у його проведенні, а саме ненадання документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування (з питання фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства.
Складений Акт інспекційного відвідування в описі виявлених порушень якого зазначено, що фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 , створено обставини, які унеможливлюють проведення інспекційного відвідування, підписаний позивачем без заперечень та зауважень.
Також представник відповідача стверджує, що порушень порядку застосування штрафу до позивача не допущено.
Згідно з п.3 Порядку №509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу. Так, в.о. директора департаменту аналітики та контролю ОМР Макогонюком М.І. прийнято рішення щодо розгляду справи про накладання штрафу від 28.03.2019 року, в якому зазначено, що розгляд справи відбудеться 04.04.2019 року об 11:00 годині у приміщені Департаменту.
Зазначення "абз.2" замість "абз.7" ч. 2 ст. 265 КЗпП України у резолютивній частині рішення щодо розгляду справи про накладання штрафу від 28.03.2019 року №ОМС-ОД324/939/ПД/37 є технічною опискою, оскільки в описовій частині самого рішення вказано, що ФОП ОСОБА_1 створено обставини, які унеможливлюють проведення інспекційного відвідування, а саме невиконання законної вимоги від 13.03.2019 року №ОМС-ОД324/939/ПД/37, чим порушено пп.2.п.11 Порядку №295.
Також представник відповідача зазначив, що тривалість перевірки позивача не перевищила двох робочих днів з урахуванням строків зупинення.
Представник позивача подав відповідь на відзив, в якій просить відхилити доводи представника відповідача зазначені у відзиві на позов як такі, що не ґрунтуються на обставинах справи та законодавстві.
Представником відповідача були надані заперечення на подану відповідь на відзив.
Заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача та дослідивши наявні в справі письмові докази суд встановив наступні факти та обставини:
Відповідач Департамент є суб'єктом владних повноважень, створений відповідно до рішення Одеської міської ради від 14.12.2017 року № 2729-VІІ, яким також затверджено Положення про Департамент (т.1 а.с.227-228).
Відповідно до п.2 Порядку №295 контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, зокрема інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин).
Постанова Кабінету Міністрів України від 26.04.2017року №295, якою затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 року по справі винесена постанова по №826/8917/17 визнана нечинною.
Оскільки визнання акта суб'єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням, Станом на момент здійснення інспекційного відвідування фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 , яке відбулось в березні 2019 року, вказаний Порядок вважається діючим.
11.03.2019 року виданий Департаментом виданий наказ №61-п "Про здійснення інспекційного відвідування" відповідно до якого наказано головним спеціалістам Департаменту ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з 13.03.2019 року по 27.03.2019 року здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . Предмет заходу державного контрою: додержання вимог законодавства про працю, зокрема фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
12.03.2019 року Департаментом видані направлення на проведення заходу контролю у формі інспекційного відвідування із предметом заходу додержання вимог законодавства про працю, зокрема фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) відносно ФОП ОСОБА_1 Направлення дійсне з 13.03.2019 року по 27.03.2019 року.
13.03.2019 року складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 13.03.2019 року №ОМС-ОД324/939/НП/37 у зв'язку із створенням перешкод у діяльності інспектора праці, з відміткою причини: ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування, а також із зупиненням до 22.03.2019 року.
Надана 13.03.2019 року позивачу вимога №ОМС-ОД324/939/ПД/37 про надання/ поновлення документів, згідно з якою ФОП ОСОБА_1 зобов'язаний надати до 11.00 15.03.2019 року документи, серед яких зазначені завірені належним чином копії заяв про прийняття на роботу, паспортів та ідентифікаційних кодів працівників, завірена належним чином копія графіку роботи (змінності).
14.03.2019 та 19.03.2019 року позивачем було надано копії трудових договорів, копії наказів про прийняття на работу та повідомлення ДФС про прийняття їх на роботу.
22.03.2019 року складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 22.03.2019 року №ОМС-ОД324/939/НП/37 у зв'язку із створенням перешкод у діяльності інспектора праці, із зазначенням іншої причини: ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, їх завірених об'єктом відвідування копій або витягів (необхідне пдікреслити): а саме ненадання документів, які вказані у вимозі про надання документів за №ОМС-ОД324/939/ПД/37 від 13.03.2019 року: завріне належним чином копії заяв про прийняття працівників на роботу, копії паспортів та кодів на працівників (що підтверджують особу працівників), копія графіку роботи (змінності). Строк надання зазначених документів було зазначено до 11 год. 00 хв. 15.03.2019 року. Вказана вимога щодо надання інформації необхідної для проведення інспекційного відвідування не була виконана у повному обсязі, а саме не виконані пункти вимоги: 4,8
Також 22.03.2019 року складено акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ОМС-ОД324/939/НП/АВ/37 із зазначенням початку проведення перевірки 13.03.2019 року, завершення 22.03.2019р та із зазначенням в опису стану додержання вимог законодавства та виявлених порушень ненадання позивачем всіх документів (завірені належним чином копії заяв про прийняття на роботу, паспортів та ідентифікаційних кодів працівників, завірена належним чином копія графіку роботи), чим нею створено перешкоду діяльності інспектора праці.
Позивач подав заперечення на вказаний акт, та отримав відповідь про те, що до зазначені ним обставини та пояснення є хибними та такими, що не підлягають врахуванню.
28.03.2019 року Департаментом прийняте рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу, згідно з яким в.о. Департаменту розглянувши акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ОМС-ОД324/939/НП/АВ/37 від 22.03.2019 року, встановив, що ФОП ОСОБА_1 створено обставини, які унеможливлюють проведення інспекційного відвідування, , посадова особа вирішила розглянути справу про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, передбаченого абз.2 ч.2 ст.265 КЗпПУ.
04.04.2019 року прийнята постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ОД324/939/НП/АВ/СПТД/ФС/37, якою на ФОП ОСОБА_1 на підставі абз.7 ч.2 ст.265 КЗпПУ накладений штраф у розмірі 417300,00 гривень.
Дослідивши надані сторонами заяви по суті, докази суд дійшов висновку, що відповідачем при здійсненні інспекційного відвідування та прийнятті оскаржуваного рішення не дотримані вимоги ст.19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Підстави, порядок, процедура здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами встановлений Законом України №877-V, Порядком №295 (діючим на час проведення інспекційного відвідування позивача).
Частиною 4 ст.2 Закону України №877-V щодо сфери дії цього Закону встановлено, що заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Відповідно до ч.5 ст.2 Закону зазначені у ч.4 цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, ч.1,4,6-8, абз.2 ч.10, ч.13 та 14 ст.4, ч.1-4 ст. 5, ч.3 ст.6, ч.1-4 та 6 ст. 7, ст. 9, 10, 19, 20, 21, ч.3 ст. 22 цього Закону.
Аналіз вказаної норми Закону свідчить про те, що норм Закону України №877-V повинні дотримуватися всі органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, а також зазначені норми, які повинні бути дотримані вказаними органами у будь-якому випадку.
Зокрема, підстави проведення інспекційних відвідувань щодо додержання законодавства про працю встановлені також п.5 Порядку №295.
Частинами 1-4 ст.7 Закону України №877-V встановлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий);форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).
Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.
Згідно з ч.3 ст.6 Закону суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Дослідивши наказ на проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1. №61-п від 11.03.2019 року та видане на його підставі направлення від 12.03.2019 року суд дійшов висновку, що вони не відповідають вимогам Закону, зокрема у зв'язку з відсутністю зазначення підстав прийняття рішення про здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 Ні в наказі, ні в направленні підстава не наведені.
Відповідач у відзиві, запереченнях стверджує, що такою підставою є пп.3 п.5 Порядку №295.
Відповідно до пп.3 п.5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
Посилання відповідача на те, що в направленні зазначено, що воно оформлено на підставі наказу директора департаменту від 11.03.2019року №61-п, та є підставою інспекційного відвідування, встановленого пп.3 п.5 Порядку №295, є неспроможним, оскільки згідно зі ст.7 Закону України №877-V в направленні повинні бути зазначені як номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід, так і підстави для здійснення заходу.
Таким чином, законодавець не ототожнює ці поняття, що є логічно - послідовним, оскільки суб'єкт владних повноважень може видати розпорядчий документ наказ на перевірку лише при наявності встановлених законодавством підстав для її здійснення.
Відсутність в направленні підстав для проведення інспекційного відвідування призвело до невиконання вимог з ч.3 ст.6 Закону України №877-V, відповідно до якої суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Судом встановлено, що ні в наказі, ні в направленні не зазначені підстави здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .
Позиція відповідача, що такою підставою є пп.3 п.5 Порядку спростовується наступним.
Відповідно до пп.3 п.5 Порядку №295 підставою для інспекційного відвідування може бути не просто рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин. Таке рішення повинно бути прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої, по перше, із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, по друге з джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту, а саме: 1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; 5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю; 6) за інформацією (визначено якою саме) органів Держстату, ДФС та його територіальних органів, Пенсійного фонду України та його територіальних органів; 7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.
Аналіз підпунктів 1,2,4-7 п.5 свідчить про те, що вказана інформація повинна містити відомості про порушення законодавства про працю.
Обґрунтовуючи правомірність прийняття рішення перевірки позивача відповідач посилався на те, що він прийняв таке рішення за результатами аналізу інформації щодо можливих порушень законодавства про працю в частині фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) ФОП ОСОБА_1 , отриманої під час проведення заходу контролю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_4 , прийнято рішення, оформлене наказом від 11.03.2019 року №61-п, про здійснення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .
Проте виходячи зі службової записки посадових осіб Департаменту (яка не може бути підставою для проведення перевірки лише випливає, що під час перевірки ФОП ОСОБА_4 інспектори встановили, що у ФОП ОСОБА_4 працює 4 працівника, а всі інші працюють на підставі договорів з іншими ФОП, у тому числі ФОП ОСОБА_1 , а тому інспектори вважали доцільним на підставі пп.3 п.5 Порядку здійснити державний контроль та провести інспекційне відвідування.
Враховуючи вказані обставини, суд вважає, що підстави встановлені законом для здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 у відповідача були відсутні, а наказ виданий протиправно. Відповідно не можуть бути законними та правомірними прийняті під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 рішення.
Суд вважає, що по даній справі у зв'язку з призначенням перевірки відносно позивача без встановлених законом підстав, без зазначення вказаних підстав в наказі, направлення на перевірку призводить до визнання її незаконною.
Також дослідивши надані сторонами докази суд дійшов висновку про обґрунтованість твердження позивача щодо порушення строків здійснення перевірки відносно ФОП ОСОБА_1 , а доводи відповідача щодо дотримання дводенного строку перевірки спростовуються наступним.
Відповідно до ч.3,4 ст.7 Закону України №877-V у посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначається дата початку та дата закінчення заходу. Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.
Таким чином в посвідченні зазначається строк здійснення заходу.
В наказі та направленні на перевірку позивача зазначений строк з 13.03.2019 по 27.03.2019 року, тобто визначений не дводенний строк у порушення законодавства, тому посилання відповідача на зупинення інспекційного відвідування та фактичне проведення його у дводенний строк є неспроможним.
Вказані доводи не можуть бути взяті до уваги також враховуючи те, що 13.03.2019 року відповідач надав Вимогу позивачу про надання документів зі строком виконання - 11.00 год 15.03.2019 року, а в Акті від 13.03.2019 року зазначив про зупинення перевірки до 22.03.2019 року. 14.03.2019 та 19.03.2019 року документи були надані на виконання Вимоги, тобто 14.03.2019 року перевірка фактично тривала.
Акт про неможливість здійснення інспекційного відвідування від 22.03.2019 року складений на підставі того, що на думку інспекторів позивач не надав всі документи на виконання Вимоги, чим створив перешкоду у здійсненні інспекційного відвідування.
У той же час позивач стверджує про протиправність Вимоги в частині витребування копій паспортів, ідентифікаційних кодів, заяв про прийняття на роботу працівників.
Сторони посилаються на положення ч.2 ст.24 КЗпП України, відповідно при укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.
Проте позивач посилається на те, що він не зобов'язаний зберігати копії вказаних документів.
Відповідач не навів жодного правового обґрунтування щодо обов'язку ФОП мати копії вказаних документів. Посилання відповідача на те, що данні паспортів працівників та їх ідентифікаційних кодів зазначені в трудових договорах, не свідчить про обов'язок ФОП зберігати копії паспортів працівників та їх ідентифікаційних кодів.
Відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників і трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов'язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників (п 2.21-1).
Оцінюючи правомірність дій відповідача щодо притягнення до відповідальності позивача суд також враховує, що в Актах про неможливість проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 від 13.03.2019 року та від 22.03.2019 року зазначені різні підстави, які визначені як створення перешкод в інспекційному відвідуванні ФОП ОСОБА_1 .
Крім того, оскаржувана постанова прийнята на підставі третього Акту, а саме про інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , хоча воно проведено не було, про що зазначено у самому Акті.
Суд вважає обґрунтованими доводи позивача, що вимога про витребування та ознайомлення з документами обмежуються предметом перевірки, якими є книги, реєстри або інші документами, ведення яких передбачає законодавство про працю, до яких неможливо віднести паспорти та коди працівників. Графік роботи (змінності) не є документом, яким згідно чинному законодавству оформлюються трудові договори з працівниками, а отже - ненадання їх не може розцінюватись як перешкоджання відповідачу в проведенні інспекційного відвідування.
Статтею 3 Закону України №877-V встановлені основні принципи державного нагляду (контролю), якими є, зокрема, гарантування прав та законних інтересів кожного суб'єкта господарювання; об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; презумпції правомірності діяльності суб'єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків суб'єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).
Суд вважає, що відповідачем не дотримано вказаних принципів здійснення державного контролю при перевірці у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , що призвело до безпідставного притягнення її до відповідальності у вигляді штрафу при відсутності правопорушення.
Статтею 76 КАС України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.
Статтею 5 встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Рисовський проти України" зазначено, що принцип "належного врядування", передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати важливість уникати виконання своїх обов'язків.
З урахуванням встановлених фактів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню на підставі положень ч.1 ст.245 КАС України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.139,242-246 КАС України, суд, -
1. Позовні вимоги задовольнити повністю.
2. Визнати протиправною та скасувати постанову №ОМС-ОД324/939/ НП/АВ/ СПТД/ФС/37 від 04.04.2019 року про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у сумі 417300,00 грн., прийняту Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 41820248).
Повний текст судового рішення виготовлений та підписаний суддею 07.10.2019 року.
Рішення суду може бути оскаржено до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в місячний строк з дня отримання повного тексту судового рішення, в порядку п.15.5 Перехідних положень КАС України.
Суддя Єфіменко К.С.
.