Справа № 530/289/19 Номер провадження 11-кп/814/858/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
25 вересня 2019 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12019170170000066, за апеляційною скаргою начальника Зіньківського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 02 травня 2019 року,-
Вироком суду,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз 28.11.2018 вироком Зіньківського районного суду Полтавської області за ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1, ч.2 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст..75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 визначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Зіньківського районного суду від 28.11.2018 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк два роки, з покладенням обов'язків згідно ст..76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не обирався.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 170 грн. судових витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , наприкінці вересня 2018 року в період часу з 24 до 01 години ночі, точно час та дата не встановлено, реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на власне незаконне збагачення, з метою незаконного заволодіння чужим майном, знаходячись в господарстві розташованому за адресою АДРЕСА_2 шляхом розбиття скла вікна проник до будинку, де з кімнати кладової таємно викрав бензопилу марки «Skif БП-3700», вартість якої становить 989 (дев'ятсот вісімдесят дев'ять) гривень 33 (тридцять три) копійки, яка належить потерпілій ОСОБА_9 .
Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив останній майнової шкоди на вказану суму.
Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор.
В апеляційній скарзі не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження просить вирок скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, а саме неможливість поглинення чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками.
Як вказує прокурор, ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 28.11.2018 до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, із звільнення від його відбування з іспитовим строком 2 роки.
До постановлення вказаного вироку, а саме наприкінці вересня 2018 року, ОСОБА_7 вчинив інше кримінальне правопорушення, за яке суд першої інстанції призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, зарахувавши частину невідбутого покарання за вироком від 28.11.2018 у вигляді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Отже, суд при призначенні покарання помилково застосував ч.4 ст.70 КК України, тоді як необхідно було ухвалити рішення про самостійне виконання вироків.
Просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання із іспитовим строком. Вирок Зіньківського районного суду від 28.11.2018 виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не підтримав апеляційні вимоги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кваліфікація дій та висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та прокурором не оскаржується, як і не оспорюється застосування судом положень ст..75 КК України.
Проте прокурор вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України. Такі твердження прокурора є необгрунтованими з огляду на наступне.
З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений вчинив злочин до постановлення вироку Зіньківського районного суду Полтавської області від 28.11.2018 за яким він засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, із звільнення від його відбування з іспитовим строком 2 роки.
Положення ч.4 ст.70 КК України застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що особа винна ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин.
При цьому суд зобов'язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Пленуму Верховного Суду України в п.23 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз'яснив, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Від такого принципу призначення покарання не відступав Верховний Суд, про що зазначено в постанові об'єднаної палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду від 25 червня 2018 року в справі №511/37/16-к.
Тобто, самостійне виконання двох вироків має місце, коли особа новим вироком засуджується до реального покарання за вчинення злочину до постановлення вироку, яким вона звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Тому суд правильно визначив стадії призначення покарання в даному випадку, а саме: призначив покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; призначив покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироком; звільнив від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Таким чином, на думку колегії суддів, закон не містить заборони, якщо особа у першій справі засуджена із застосуванням ст.75 КК України, у другій справі постановити вирок, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів, а за певних обставин -з повторним застосуванням ст.75 КК і одночасно зі звільненням особи від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Також колегія суддів враховує, що у разі вчинення нового злочину під час самостійного виконання двох вироків, виникає проблема призначення покарання за сукупністю вироків.
З огляду на наведене, самостійне виконання двох вироків, якими особа звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, на думку колегії суддів, є неправильним.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили, чи могли перешкодити суду повно і всебічно розглянути провадження і ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, колегією суддів не встановлено.
Отже, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-
Апеляційну скаргу начальника Зіньківського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 02 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4