1[1]
Справа № 33/824/884/2019
Категорія: ч. 1 ст. 172-7 КУпАП
Іменем України
08 квітня 2019 року м. Київ
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва Новов С.О., за участю прокурора Лавренюк Т.М., особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Горбана В.М., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 - адвоката Горбана Віктора Михайловича на постанову судді Іванківського районного суду Київської області від 27 грудня 2018 року,
Відповідно до постанови судді Іванківського районного суду Київської області від 27 грудня 2018 року
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, з накладенням на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 150 (ста п'ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 (дві тисячі п'ятсот п'ятдесят) гривень 00 копійок.
Цією ж постановою стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 352 (триста п'ятдесят дві) гривні 40 копійок.
Як встановлено постановою судді, наказом державного підприємства «Спеціалізоване лісогосподарське підприємство «Київоблагроліс» № 22-К від 22 жовтня 2012 року, відповідно до нової редакції Статуту ДП «СЛП «Київоблагроліс», яке засновано на основі державної власності, шляхом приєднання агролісогосподарських підприємств, ОСОБА_1 призначено (переведено) на посаду лісничого Тетіївського державного агролісництва державного підприємства «Спеціалізоване лісогосподарське підприємство «Київоблагроліс».
Дане державне підприємство відноситься до сфери управління Київської обласної державної адміністрації і є підзвітним їй.
ДП «СЛП» «Київоблагроліс» є правонаступником Київської обласної державної організації «Київагроліс» та лісогосподарських підприємств, агролісництв: ДП «Тетіївське державне агролісництво» лісничим якого є гр. ОСОБА_1 , який являючись суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, згідно п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», а саме: посадова особа юридичних осіб публічного права, яка прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, який не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів, а саме: не повідомив безпосередньому керівнику або керівнику державного підприємства «Спеціалізоване лісогосподарське підприємство «Київоблагроліс» до повноважень якого належить звільнення, ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи про наявність реального конфлікту інтересів, тобто триваючого правопорушення, під час якого ОСОБА_1 , не вчинив жодних дій та не вжив заходів щодо врегулювання реального конфлікту інтересів розгляду питання щодо прямого підпорядкування свого рідного сина ОСОБА_2 , який перебував на посаді помічника лісничого Тетіївського державного агролісництва ДП «СЛП «Київоблагроліс» на підставі наказу № 24-к від 26 жовтня 2012 року, порушуючи вимоги п. 3, 4 ч. 1 ст. 28 цього Закону, відповідно, чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП в період часу з 01.11.2012 року по 01.07.2016 року.
Відповідно до п. 3.7 посадової інструкції лісничого Тетіївського державного агролісництва ДП «СЛП «Київоблагроліс» ОСОБА_1 , всі посадові обов'язки покладаються на помічника лісничого того ж лісництва ОСОБА_2 , в разі законної відсутності лісничого, що і виконував в прямому підпорядкуванні помічник лісничого ОСОБА_2 , а саме: перебуваючи у родинних стосунках в період відпусток свого батька лісничого Тетіївського державного агролісництва ОСОБА_1 , що підтверджується наказами ДП «СЛП «Київоблагроліс» від 16.05.2016 № 62, від 31.05.2016 № 106 та доданими до них заявами самого ОСОБА_1 .
Таким чином, лісничий державного підприємства «Спеціалізоване лісогосподарське підприємство «Київоблагроліс» ОСОБА_1 , будучи суб'єктом відповідальності за адміністративне правопорушення, посадовою особою юридичних осіб публічного права, яка прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, який не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та не повідомив керівництво державного підприємства «Спеціалізоване лісогосподарське підприємство «Київоблагроліс» про наявність реального конфлікту інтересів, під час якого не вчинив жодних дій та не вжив заходів щодо врегулювання реального конфлікту інтересів в період часу з 01.11.2012 по 01.07.2016 щодо прямого підпорядкування свого рідного сина ОСОБА_2 , чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник ОСОБА_1 - адвокат Горбан В.М.подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Іванківського районного суду Київської області від 27 грудня 2018 року у справі № 366/1469/18 (провадження № 3/366/867/18), а провадження у справі закрити на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП.
В обґрунтування вимог поданої скарги, захисник посилається на те, що оскаржувана постанова є незаконною, так як винесена з порушенням процесуальних норм права, що призвело до безпідставного розгляду справи по суті та передчасним і таким, що суперечать вимогам закону, висновків суду про винуватість ОСОБА_1
Суть допущених судом порушень процесуальних норм права, як зазначає апелянт, полягає у наступному.
1. В протоколі № 316 про адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП від 25 травня зазначено, що датою вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією є дата моменту переміщення по посаді гр. ОСОБА_2 , тобто 01.07.2016 року.
2. Суддя Тетервак Н.В. в постанові від 27.12.2018 року, вказує, що відповідно до вимог ст.ст. 251-253 ЦК України, датою вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, є дата переміщення на посаді ОСОБА_2 , тобто 01.07.2018 року.
3. Фактичним моментом виявлення вчиненого ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП слід вважати дату зібрання всіх матеріалів перевірки та складання адміністративного протоколу - тобто 25.05.2018 року.
4. Провадження по справі зупинялося ухвалою суду від 09.08.2018 року та було поновлено ухвалою суду від 06.12.2018 року.
5. Відповідно до вимог п. 7 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.
6. Частиною 2 ст. 38 КУпАП передбачено, якщо справи про адміністративне правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах 3 та 4 цієї статті. Як зазначалось вище датою виявлення адміністративного правопорушення, вчиненого ОСОБА_1 є дата складання адміністративного протоколу, тобто 25.05.2018 року.
7. Частиною 3 ст. 38 КУпАП зазначено, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Датою вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення є дата вказана в протоколі, тобто 01.07. 2016 року.
Таким чином, з огляду на вищенаведене, як вважає апелянт, адміністративне стягнення на ОСОБА_1 за вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, суддею Іванківського районного суду Київської області було накладено незаконно, так як на момент розгляду справи, а саме 27.12.2018 року, закінчились строки, передбачені ст. 38 КУпАП.
У зв'язку з цим, на думку апелянта, суддя Тетервак Н.В. повинна була встановити обставини, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення, застосувати п. 7 ст. 247 КУпАП, та закрити провадження у даній справі.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Горбана В.М., які підтримали скаргу останнього та просили її задовольнити; пояснення прокурора Лавренюк Т.М., яка заперечувала проти задоволення скарги та просила залишити постанову судді без змін; перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважаю, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», яка містить визначення термінів, які вживаються в цьому Законі, правопорушення, пов'язане з корупцією - це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.
Як передбачено ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, вказаною нормою встановлена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою, зазначеною у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.
Під реальним конфліктом інтересів, як прямо передбачено п. 2 Примітки до цієї статті, слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.
Перевіривши мотиви, наведені в оскаржуваній постанові, якими суддя обґрунтувала свій висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними з огляду на таке.
Незважаючи на те, що ОСОБА_1 , відповідно до займаної ним посади лісничого Тетіївського державного агролісництва державного підприємства «Спеціалізоване лісогосподарське підприємство «Київоблагроліс», дійсно являвся суб'єктом відповідальності за будь-які правопорушення, пов'язані з корупцією, це не означає, що в його діях, які описані в протоколі № 316 про адміністративне корупційне правопорушення від 25 травня 2018 року, наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.
Як зазначалось вище, об'єктивна сторона правопорушення, передбаченого вказаною вище нормою, полягає у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.
Тобто, відповідальність за вказаною нормою настає лише у тих випадках, коли обов'язок особи повідомляти про наявність у неї реального конфлікту інтересів, передбачений у встановлених законом випадках та порядку.
Згідно складеного щодо ОСОБА_1 протоколу, останній не повідомив керівництво державного підприємства «Спеціалізоване лісогосподарське підприємство «Київоблагроліс» про наявність реального конфлікту інтересів, під час якого не вчинив жодних дій та не вжив заходів щодо врегулювання реального конфлікту інтересів в період часу з 01.11.2012 по 01.07.2016 щодо прямого підпорядкування свого рідного сина ОСОБА_2 .
Однак, ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні в постанові судді, не зазначено про те на підставі якої норми закону ОСОБА_1 повинен був повідомляти керівництво підприємства, на якому він працював про те, що в його підпорядкуванні працює його син ОСОБА_2 та про наявність у нього у зв'язку з цим реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Відповідно до вимог, передбачених першим абзацом ч. 1 ст. 27 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 , як особа, яка для цілей цього Закону прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, тобто як посадова особа юридичної особи публічного права, не відноситься до осіб, зазначених у підпунктах «а», «в» - «з» п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону, які не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв'язку з виконанням повноважень близьким їм особам, а тому він не був зобов'язаний повідомляти керівництво органу, в якому він працював чи працює, про працюючих у цьому органі близьких йому осіб, у даному випадку про свого сина ОСОБА_2 , який знаходився у його підпорядкуванні, як це передбачено другим абзацом ч. 1 вказаної вище статті.
Про наявність у зв'язку вищенаведеним реального конфлікту інтересів та необхідність запобігання або врегулювання такого конфлікту, про що зазначено у ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», також не може йти мова, оскільки реальний конфлікт інтересів у даному конкретному випадку відсутній, а наявність потенційного конфлікту інтересів, навіть якщо припустити, що він дійсно мав чи міг мати місце, не охоплюється складом правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.
Більш того, як передбачено ч. 4 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не ОСОБА_1 , а безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов'язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи.
Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду судом першої інстанції справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення пов'язаного з корупцією, яке передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, суд апеляційної інстанції вважає необхідним також звернути увагу на роз'яснення, які містяться в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.05.2017 за вих. № 223-943/0/4-17, в якому зокрема зазначається про те, що для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, у даному випадку це особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення та суддя, який виносив оскаржувану постанову, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як:
1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;
2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;
3) наявність повноважень на прийняття рішення;
4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення.
Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, яке пов'язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.
Між тим, ні в протоколі про адміністративне правопорушення, який було складено щодо ОСОБА_1 , ні в постанові суду щодо нього, чітко не визначена наявність реального конфлікту інтересів, про наявність якого він був зобов'язаний повідомити у визначений законом термін керівництво Тетіївського державного агролісництва в особі ДП « СЛП «Київоблагроліс».
Виходячи з вищенаведеного суд апеляційної інстанції вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП не знайшла свого підтвердження поза розумним сумнівом, оскільки наведені в оскаржуваній постанові докази не давали достатніх підстав для протилежного висновку, а тому постанова судді Іванківського районного суду Київської області від 27 грудня 2018 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності не може бути визнана законною та обґрунтованою.
За таких обставин, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_1, суд апеляційної інстанції вважає необхідним, за наслідками її розгляду, прийняти рішення, яким подану скаргу задовольнити; постанову судді Іванківського районного суду Київської області від 27 грудня 2018 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП - скасувати, а провадження у справі щодо нього - закрити, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.
На підставі викладеного керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, -
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Горбана В.М. задовольнити.
Постанову судді Іванківського районного суду Київської області від 27 грудня 2018 року, відповідно до якої ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП - скасувати, а провадження у справі щодо нього - закрити, на підставі п. 1 ст. 247 цього Кодексу, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя Київського апеляційного суду
С.О. Новов
Головуючий у 1-й інстанції - суддя Тетервак Н.А.