Справа №813/2781/16
12 серпня 2019 року
Львівський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого-судді Сасевича О.М.,
за участю секретаря судового засідання Шиц А.А.,
представника позивача ОСОБА_1 ,
представника відповідача Саган Ю.В.,
розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Львівської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу №629-о від 22.07.2016 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
12 серпня 2016 року на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_2 до Львівської митниці ДФС, із вимогами:
-визнати незаконним та скасувати наказ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» №629-о, виданий начальником Львівської митниці ДФС від 22 липня 2016 року;
-поновити ОСОБА_2 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС;
-стягнути з Львівської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач безпідставно дійшов висновку про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення позивача з державної служби, відповідно до ст.ст.65-66 Закону України «Про державну службу» (за порушення Присяги державного службовця). Позивач зазначає, що він не вчиняв жодних дій, які можуть кваліфікуватись як порушення Присяги.
На переконання позивача, його звільнення відбулося безпідставно та необґрунтовано, оскільки здійснено на підставі припущень щодо скоєння ОСОБА_2 кримінального правопорушення.
Враховуючи наведене, позивач вважає, що оскаржуваний наказ прийнятий з порушенням норм чинного законодавства та підлягає скасуванню.
Окрім того, позивач зазначає, що він має право на оплату вимушеного прогулу, який виник, у зв'язку з протиправним звільненням його з посади.
На заперечення проти позовних вимог представник відповідача 31.08.2016 року подав до суду письмові заперечення проти позову. Заперечення обґрунтовані тим, що позивача правомірно звільнено з посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС за порушення Присяги державного службовця, у зв'язку з використанням ним своїх повноважень в особистих (приватних) інтересах. Наявність в діях позивача ознак порушення Присяги державного службовця, на думку відповідача, належним чином підтверджується матеріалами службового розслідування.
Ухвалами судді від 15 серпня 2016 року у даній адміністративній справі було відкрито провадження, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.
Ухвалою суду від 14.09.2016 року задоволено клопотання представника позивача та зупинено провадження в адміністративній справі №813/2781/16 за позовом ОСОБА_2 до Львівської митниці ДФС про визнання незаконним та скасування наказу №629-о від 22.07.2016 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до набрання законної сили судовим рішенням Шевченківського районного суду м.Львова у справі №455/844/16-к.
Ухвалою суду від 15.07.2019 року було задоволено клопотання представника позивача та поновлено провадження у справі та постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження.
19.07.2019 року представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву (у зв'язку із врахуванням внесених змін до Кодексу адміністративного судочинства України). У відзиві представник відповідача зазначає, що закриття Шевченківським районним судом м.Львова від 21.06.2019 року у справі №455/844/16-к кримінального провадження, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42016140400000016 від 25.01.2016 року в частині обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України - це результат розгляду кримінальної справи, яке не має жодного відношення до наказу Львівської митниці ДФС від 22.07.2016 року №629-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та не звільняє позивача від дисциплінарної відповідальності, зважаючи на те, що дисциплінарною комісією було з'ясовано усі обставини справи, у тому числі правомірність (неправомірність) дій начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС ОСОБА_2 при виконанні посадових обов'язків.
Окрім того, представник у відзиві також наголошує, що посилання позивача на позитивну характеристику не може спростовувати факту вчинення проступку, за яке на нього було накладено адміністративне стягнення.
02.08.2019 року представник позивача подав до суду відповідь на відзив, в якій вказав, що оскаржуваний наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності ґрунтується виключно на припущеннях, листах органу досудового розслідування та ухвалах слідчого судді. На переконання представника позивача, відповідач, виносячи наказ №629-о від 22.07.2016 року, діяв без врахування положень Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року №1700-VII та фактично перебрав на себе функції суду, чим, всупереч вимог ст.62 Конституції України, порушив принцип презумпції невинуватості.
У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, надав пояснення аналогічні тим, що викладені у позовній заяві, відповіді на відзив та додаткових поясненнях, просив суд позов задоволити повністю.
Представник відповідача у судовому засіданні просила суд відмовити у задоволенні позову за безпідставністю, з підстав, що вказані у письмових запереченнях на позов та у відзиві на позовну заяву.
Заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, дослідивши доводи позову, відзив на нього, зібрані у справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволення, з таких підстав.
Позивач - ОСОБА_2 прийнятий на роботу в митні органи у 2003 році, Присягу державного службовця прийняв 16.12.2003 року.
Як встановлено судом, зокрема, з 18.02.2016 року наказом начальника Львівської митниці ДФС №121-о позивача було переведено на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС (з посади начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Угринів» Львівської митниці ДФС).
03.03.2016 року старшим слідчим слідчого управління Головного управління Національної поліції у Львівській області було повідомлено ОСОБА_2 про підозру в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за попередньою змовою з групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Наказом Львівської митниці ДФС від 03.03.2016 року №106 було призначено службове розслідування з метою об'єктивного, повного та всебічного з'ясування обставин затримання 02.03.2016 року посадових осіб відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , проведеного співробітниками військової прокуратури Львівського гарнізону в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №42016140400000016 від 25.01.2016 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Службове розслідування проводилося дисциплінарною комісією Львівської митниці ДФС із залученням старшого оперуповноваженого з ОВС ВОЗУ ВБ ГУ ДФС у Львівській області Ладанюка О.М.
Із висновку службового розслідування від 22.07.2016 року слідує, що за недотримання вимог та обмежень, передбачених ст.22 Закону України «Про запобігання корупції», порушення Присяги державного службовця, передбаченої ч.1 ст.36 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 року №889-VIII та ст.17 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 року №3723-ХІІ, який діяв до 01.05.2016 року та здійснення використання повноважень в особистих (приватних) інтересах, комісією рекомендовано припинити державну службу начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС ОСОБА_2 .
Таким чином, наказом Львівської митниці ДФС від 22.07.2016 року №629-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», зокрема, позивача було звільнено із займаної посади з 22.07.2016 року за порушення Присяги державного службовця та використання повноважень в особистих (приватних) інтересах.
Позивач, не погоджуючись із наказом від 22.07.2016 року №629-о та вважаючи безпідставним своє звільнення з посади державної служби, звернувся з означеним позовом до суду.
Так, з оскаржуваного наказу та з висновку службового розслідування вбачається, що підставами притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слугували наступні обставини:
-02.03.2016 року близько 17:00 год. головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою із начальником відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС ОСОБА_2 , на виконання завідомо злочинної вказівки останнього, під час зустрічі з громадянином ОСОБА_6 у службовому приміщенні митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС з метою особистого збагачення, вимагали та отримали від нього неправомірну вигоду у розмірі 300 доларів США за не створення перешкод під час переміщення товарів через митний кордон України;
-04.02.2016 року близько 22:00 год. головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою із начальником відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС ОСОБА_2 , на виконання завідомо злочинної вказівки останнього, під час зустрічі з громадянином ОСОБА_6 у службовому приміщенні митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС, вимагав та отримав від нього неправомірну вигоду у розмірі 200 доларів США за не створення перешкод під час переміщення товарів через Державний кордон України.
Такі факти, на переконання відповідача, що свідчать про порушення ОСОБА_2 Присяги державного службовця та використання повноважень в особистих (приватних) інтересах були підставою для його звільнення із займаної посади.
При цьому, спірним наказом констатовано порушення позивачем вимог ст.ст.8, 544 Митного кодексу України, п.2.2.1.33 Положення про відділ митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС, п.2.2.1.2 Посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС, недотримання вимог та обмежень, передбачених ст.22 Закону України «Про запобігання корупції», порушення Присяги державного службовця, передбаченої ч.1 ст.36 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 року №889-VIII та ст.17 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 року №3723-ХІІ, який діяв до 01.05.2016 року та здійснення використання повноважень в особистих (приватних) інтересах.
Вирішуючи спір по суті, суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.
Як з'ясовано судом, юридична кваліфікація діям позивача була надана відповідачем, відповідно до Закону України «Про державну службу» №889-VІІІ від 10.12.2015 року (надалі - Закон №889 - VІІІ).
Разом з тим, матеріалами справи підтверджується та обставина, що дії позивача, які кваліфікуються Львівською митницею ДФС як дисциплінарний проступок, вчинені ним до 02.03.2016, тобто до набрання чинності Законом №889-VІІІ.
На думку суду, відповідач безпідставно кваліфікував дії позивача на підставі норм Закону №889-VІІІ, оскільки на момент вчинення таких дій вказаний нормативно-правовий акт не набув чинності. Суд вважає необґрунтованими твердження представника відповідача про те, що оскільки факт вчинення ОСОБА_2 дисциплінарного проступку був встановлений після набрання чинності Законом №889-VІІІ, тому дії позивача були правомірно кваліфіковані за вказаним Законом.
При цьому, суд зазначає, що юридична кваліфікація дій державного службовця повинна ґрунтуватись на нормах законодавства України, чинного на момент вчинення ним дисциплінарного проступку, а не на момент, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку. Відтак, дії позивача необхідно було кваліфікувати за Законом №3723-ХІІ, водночас, процедура застосування дисциплінарного стягнення повинна відбуватися на підставі Закону №889-VІІІ.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 13.02.2019 року у справі №803/1303/16 висловив позицію, що після 01.05.2016 року процедура притягнення державних службовців до дисциплінарної відповідальності має проводитися за приписами Закону України «Про державну службу» №889-VІІІ, а дисциплінарні проступки, вчинені до 01.05.2016 року мають кваліфікуватися за нормами Закону України «Про державну службу» №3723-ХІІ, який був чинний на час виникнення спірних правовідносин. Дисциплінарні ж стягнення за такі проступки також мають накладатися саме такі, які були передбачені Законом №3723-ХІІ, який був чинним на час вчинення цього дисциплінарного порушення.
Так, до 01 травня 2016 року загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті, визначав Закон України «Про державну службу» від 16.12.1993 року №3723-XII.
Відповідно до ч.2 ст.9 Закону України «Про державну службу», регулювання правового становища державних службовців, що працюють в органах прокуратури, апаратах судів, дипломатичної служби, митного контролю, служби безпеки, внутрішніх справ, Національного антикорупційного бюро України та інших, здійснюється відповідно до цього Закону, якщо інше не передбачено законами України.
Статтею 5 Закону України «Про державну службу» встановлена етика державного службовця. Державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов'язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.
Згідно статті 17 Закону України «Про державну службу», громадяни України, які вперше зараховуються на державну службу, приймають Присягу такого змісту: «Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки». Державний службовець підписує текст Присяги, який зберігається за місцем роботи. Про прийняття Присяги робиться запис у трудовій книжці.
Отже, Присяга державних службовців передбачає обов'язки державного службовця у дотриманні юридичного (суворо дотримуватись Конституції та законів України тощо) та морального змісту (високо нести звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки, не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця, тощо). Включення моральних обов'язків у зміст Присяги надає їм юридичного значення, порушення таких обов'язків є порушенням Присяги та тягне за собою припинення державної служби.
Загалом, в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Тож, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.
У зв'язку з цим, як порушення Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.
Тобто, порушення Присяги може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) норм. Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду України від 14.03.2017 року у справі №21-3968а16.
Суд відзначає, що звільнення за порушення Присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.
Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.
Як вбачається з матеріалів справи, ані висновок службового розслідування, ані спірний наказ Львівської митниці ДФС не містять обґрунтувань та посилань на докази, що підтверджували б вчинення позивачем таких порушень, які би потягнули за собою застосування до нього такої найсуворішої санкції відповідальності державного службовця, як звільнення за порушення Присяги.
Згідно ст.30 Закону України «Про державну службу», крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі:
1) порушення умов реалізації права на державну службу (стаття 4 цього Закону);
2) недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтями 16 і 16-1 цього Закону;
3) досягнення державним службовцем граничного віку проходження державної служби (стаття 23 цього Закону);
4) відставки державних службовців, які займають посади першої або другої категорії (стаття 31 цього Закону);
5) виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі (стаття 12 цього Закону);
6) відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.
Крім того, статтею 14 Закону України «Про державну службу» встановлено, що дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за порушення правил професійної етики, інший вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.
Із наведених вище пунктів ст.30 Закону України «Про державну службу» слідує, що така підстава для притягнення до дисциплінарної відповідальності як використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб в редакції Закону України «Про державну службу» №3723-ХІІ була відсутня.
Тож, погоджуючись із позицією представника позивача, суд вважає, що відповідач безпідставно кваліфікував дії позивача на підставі Закону України «Про державну службу» №889-УІІІ, який станом на 02 березня 2016 року та 02 лютого 2016 року не існував.
При цьому, суд зазначає, що ознак будь-якого іншого діяння, яке б підпадало під ознаки саме дисциплінарного проступку, та мало б наслідком настання дисциплінарної відповідальності, висновок за результатами службового розслідування не містить.
Згідно ст.22 Закону України «Про запобігання корупції», особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.
Аналіз спірного наказу та висновку службового розслідування свідчить, що підставою притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, тобто діянням згідно ст.65 Закону України «Про державну службу», було надання ним завідомо злочинної вказівки ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , а також вимагання за попередньою змовою з останніми неправомірної вигоди у громадянина ОСОБА_6 .
Суд відзначає, що притягненню до дисциплінарної відповідальності позивача слугував факт повідомлення ОСОБА_2 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №42016140400000016 від 25 січня 2016 року, а також подальше скерування обвинувального акту у цьому ж провадженні відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_4 до суду. Разом з тим, у висновку службового розслідування не наведено вчинення позивачем будь-яких інших порушень ніж ті, які стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР №42016140400000016.
Частиною 1 ст.62 Конституції України регламентовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен, хто обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ч.2).
Відповідно до статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії», суд зазначив, що п.2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочинне діяння, так як обов'язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь обвинуваченого.
Під час проведення службового розслідування відповідачем не встановлено та не підтверджено факту використання позивачем свого службового становища в особистих (приватних) інтересах, а саме - одержання або вимагання неправомірної вигоди в розмірі 500 доларів США від громадянина ОСОБА_6 .
Дослідивши матеріали службового розслідування, суд встановив, що його висновки в основному дублюють доводи, наведені у таких документах:
1)листі військової прокуратури Львівського гарнізону військової прокуратури Західного регіону України від 23.03.2016 №09-1441 вих.-16 (яким повідомлено про затримання ОСОБА_2 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК Україн та обрання їм запобіжних заходів) - пункт 6.2. висновку службового розслідування;
2)листі військової прокуратури Львівського гарнізону військової прокуратури Західного регіону України від 05.04.2016 №09-1622 вих.-16 (яким скеровано для організації виконання три ухвали слідчого судді Галицького районного м.Львова від 11.03.2016 року про відсторонення від займаних посад ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ) - пункт 6.3. висновку службового розслідування;
3)ухвалі слідчого судді Галицького районного суду м.Львова від 11.03.2016 року про відсторонення від займаної посади ОСОБА_2 (справа №461/1510/16-к, провадження №1-кс/461/1325/16) - пункт 6.3. висновку службового розслідування;
4)листі військової прокуратури Львівського гарнізону військової прокуратури Західного регіону України від 12.04.2016 року №05-1749 вих.-16 (яким повідомлено про ухвалення вироку про затвердження угоди про визнання винуватості між військовою прокуратурою Львівського гарнізону військової прокуратури Західного регіону України та ОСОБА_5 ) - пункт 6.5. висновку службового розслідування;
5)листі військової прокуратури Львівського гарнізону військової прокуратури Західного регіону України від 27.04.2016 року №05-1983 вих.-16 (яким повідомлено про отримання неправомірної вигоди 04.02.2016 року ОСОБА_4 ) - пункт 6.6. висновку службового розслідування;
6)листі військової прокуратури Львівського гарнізону військової прокуратури Західного регіону України від 21.04.2016 року №08-3303 вих.-16 (яким повідомлено про скерування обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_2 та ОСОБА_8 до Старосамбірського районного суду Львівської області) - пункт 6.8. висновку службового розслідування.
Таким чином, оскаржуваний наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності ґрунтується виключно на припущеннях відповідача, листах органу досудового розслідування та ухвалах слідчого судді, що порушує принцип презумпції невинуватості особи.
Окрім того, судовим розглядом встановлено, що прокурор Масний А.М. на підставі ст.340 КПК України подав до Шевченківського районного суду м.Львова постанову, підписану першим заступником військового прокурора Львівського гарнізону Західного регіону України Кохаликом Т.О. та погоджену прокурором військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України підполковником юстиції Горпиничем В.М. про відмову від підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №42016140400000016 від 25.01.2016 року, в частині обвинувачення начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, з огляду на те, що прокурором у кримінальному провадженні вжито усіх передбачених чинним кримінальним процесуальним законодавством України заходів, з метою встановлення обставин кримінального провадження, а зібраних доказів не достатньо для обвинувачення позивача у пред'явленому йому злочині.
Із врахуванням цього, ухвалою Шевченківського районного суду м.Львова від 21.06.2019 року (яка не оскаржувалася та набрала законної сили - 01.07.2019 року) у справі №466/844/16-к кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №42016140400000016 від 25.01.2016 року, в частині обвинувачення начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України - закрито на підставі п.2 ч.2 ст.284 КПК України, у зв'язку із відмовою від підтримання державного обвинувачення.
Частиною 4 ст.78 КАС України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Згідно ч.6 ст.78 КАС України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Водночас, наявність ухвали про закриття кримінального провадження свідчить неможливість ухвалення обвинувального вироку щодо отримання неправомірної вигоди позивачем, а отже є спростуванням того, що фактично такі дії мали місце (що відповідає приписам ч.6 ст.78 КАС України).
Отже, обставини, встановлені вказаними судовими рішеннями у справі №813/5074/17, що набрало законної сили, не підлягають доказуванню при розгляді означеної справи, у якій беруть участь ті самі особи, щодо яких встановлені вказані вище обставини, у відповідності до вимог ч.4 ст.78 Кодексу адміністративного судочинства України.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що відповідачем порушений встановлений законом порядок звільнення позивача з займаної посади.
Суд, критично оцінюючи твердження представника відповідача, зазначає, що у висновку Комісії відсутні підстави неврахування в якості пом'якшуючих обставин позитивної характеристики ОСОБА_2 , відсутності в позивача за час трудових відносин раніше накладених дисциплінарних стягнень (про відсутність який не заперечував також представник відповідача), та інших обставин (статусу особи, на утриманні якої знаходяться інші члени сім'ї тощо).
При вирішенні спору, суд враховує, що відповідно до штатного розпису Львівської митниці ДФС за 2019 рік, затвердженого в.о. Голови ДФС України (із відповідними змінами до нього), на день звернення позивача до суду з означеним позовом у складі Львівської митниці ДФС функціонує, зокрема, Відділ митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС, із кількістю штатних посад: начальник відділу -1, заступник начальника відділу - 1, головний державний інспектор - 3, державний інспектор - 6; усього штатних посад - 11; наявна посада начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС, яку обіймав позивач до дня свого звільнення.
Таким чином, скорочення загальної чисельності працівників у відділі у спірному періоді не відбулося; штатна одиниця - начальник відділу митного оформлення не скорочена.
У даному випадку, суд вважає, що суб'єктом владних повноважень порушено принцип захисту обґрунтованих сподівань, який тісно пов'язаний із принципом юридичної визначеності і є невід'ємним елементом принципу правової держави та верховенства права. Європейським судом у справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638 зазначено, що сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть. Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.
Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 28.10.2014 року (рішення у ЄДРСР 41602330), у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене, шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Враховуючи наведене, ОСОБА_2 підлягає поновленню на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС.
Щодо вимог позивача стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити, що відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з ст.27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Відповідно до п.2 Порядку, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
В силу п.5 Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до абз.1 п.8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», кількість робочих днів для позивача у 2016 році складає 114 днів.
При цьому, відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік», кількість робочих днів для позивача у 2017 році складає 249 робочих днів.
Натомість, листом Міністерства соціальної політики України від 19.10.2017 року №224/0/103-17/214 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2018 рік» встановлено кількість робочих днів для позивача у 2018 році складає 250 робочих днів.
При цьому, згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 08.08.2018 року №78/0/206-18 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік» кількість робочих днів для позивача у 2019 році складає 152 дні.
Так, в матеріалах справи міститься довідка про обчислення середньої заробітної плати ОСОБА_2 станом на 22.07.2016 року, відповідно до якої його середньомісячна заробітна плата складає 4308,00 грн., тоді як середньоденна заробітна плата складає 226,74 грн.
Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника складає 765 днів.
Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу становить 173456,10 грн.
Як встановлено судом, позивач після його звільнення став на облік у центрі зайнятості та отримував допомогу по безробіттю, а у період з 11.07.2018 року по 25.09.2018 року працював у Приватному підприємстві «ТРАНЗИТ» на посаді заступника директора й отримував доходи.
Проте, суд відзначає, що вказані обставини не впливають на суму стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з відповідача на користь позивача, оскільки, зокрема, питання відшкодування коштів виплачених з Фонду соціального страхування на випадок безробіття регламентовано іншим законодавством, а саме відповідно до ч.4 ст.35 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття», у разі поновлення безробітного на роботі за рішенням суду із роботодавця утримуються сума виплаченого забезпечення та вартості наданих соціальних послуг безробітному. У подальшому, питання погашення цього відшкодування роботодавцю у разі сплати працівнику суми коштів за вимушений прогул вирішується роботодавцем з працівником у добровільному порядку, або шляхом звернення до суду про стягнення вказаних сум у порядку регресу.
Окрім того, суд не вбачає підстав для зменшення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за рахунок отриманої позивачем допомоги по безробіттю та інших доходів, оскільки законодавством не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Правова позиція суду узгоджується з висновками Верховного Суду України, викладеними у постанові від 25 травня 2016 року у справі №6-511цс16 та висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 01.03.2018 року (№818/149/17) та від 31.01.2018 року (№2а/1711/1377/11).
Згідно з п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу (ч.1 ст.77 КАС України).
В той же час згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Отже, на підставі викладеного, зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності та з урахуванням того, що позивачем доведено правомірність пред'явленого позову, а відповідачем доводи позовної заяви не були спростовані, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню в повному обсязі.
Щодо судових витрат, то судом питання щодо їх розподілу в порядку ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України не вирішується, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору й ним, як і відповідачем не понесено судових витрат у цій справі.
Керуючись ст.ст.14, 72-77, 139, 241-247, 250-251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позов ОСОБА_2 до Львівської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу №629-о від 22.07.2016 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволити повністю.
Визнати протиправним та скасувати наказ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 22 липня 2016 року №629-о, виданий начальником Львівської митниці ДФС, в частині звільнення з 22.07.2016 року із посади державної служби - ОСОБА_2 , начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС.
Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС з 22.07.2016 року.
Стягнути з Львівської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 173456 (сто сімдесят три тисячі чотириста п'ятдесят шість) грн. 10 коп., з відрахуванням податків, зборів та обов'язкових платежів.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - у розмірі 4761 (чотири тисячі сімсот шістдесят одна) грн. 54 коп.
Судові витрати стягненню зі сторін не підлягають.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.
Відповідно до пп.15.5 п.15 Розділу VII Перехідні положення КАС України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди.
Суддя Сасевич О.М.
Повний текст рішення складено та підписано 16 серпня 2019 року.