Дело № 11 - 259/ 2010 г. Председательствующий в 1 инстанции-
Категория ст.186 ч.2УКУкраины Гончаренко В.Н.
Докладчик - Дудина Л.П.
03 марта 2010 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Днепропетровского апелляционного суда в составе :
Председательствующего- Капелюхи В.Н.
судей - Дудиной Л.П.
- Русских Е.Г.
с участием прокурора - Шустовой А.А.
адвоката - ОСОБА_4
осужденного ОСОБА_5
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_5 и адвоката ОСОБА_4 на приговор Жовтневого районного суда г. Днепропетровска от 28.12.2009 г., которым
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.Днепропетровска, гражданин Украины, со средним образованием, не работающий, ранее судим:
30.12.2008 г. Ленинским районным судом г. Днепропетровска по ст. 296 ч.1 УК, ст. 75 УК Украины к 2 годам ограничения свободы с испытанием 2 года, проживающий АДРЕСА_1
осужден по ст.186 ч.2 УК Украины к 4 годам лишения свободы.
На основании ст. 71 УК Украины частично присоединено неотбытое наказание по приговору Ленинского районного суда г. Днепропетровска от 30.12.2008 г. и окончательно к отбытию определено 4 года 6 месяцев лишения свободы.
ОСОБА_5 признан виновным в том, что 16.08.2009 г. около 2 часов 30 минут, находясь у дома по АДРЕСА_2 по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом, открыто с целью завладения чужим имуществом, применяя насилие не опасное для жизни и здоровья, действуя согласно отведенной роли, нанес несколько ударов кулаком в затылочную часть головы ОСОБА_6, причинив ему физическую боль и завладели:
мобильным телефоном "Сони Эриксон К 7901" симкартой оператора мобильной связи "Киевстар" стоимостью 2190 грн.;
2-мя пластиковыми карточкам ЗАО КБ ПриватБанк";
деньгами в сумме 350 грн.;
служебным удостоверением работника милиции;
ключницей темно-красного цвета стоимостью 100 грн.;
двумя железнодорожными билетами в направлении Днепропетровск-Симферополь и в обратном направлении на сумму 150 грн., а всего на общую сумму 2790 грн.
В апелляции и в дополнениях адвокат ссылается на односторонность и неполноту судебного разбирательства, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение уголовного закона и при этом приводит свой анализ доказательств, указывая на то, что в ходе досудебного следствия не был установлен и допрошен водитель такси; не допрошены работники милиции, которые задерживали ОСОБА_5 и осматривали его, а также работника милиции, который осматривал служебное удостоверение и изымал карточку Приватбанка; не истребованы данные освидетельствования потерпевшего для определения его состоянии и возможности запомнить и опознать ОСОБА_5; не было выполнено отдельное поручение следователя по проверке показаний ОСОБА_5 об установлении места его нахождения в момент совершения преступления; не истребована информация о телефонных соединениях абонента ОСОБА_6 с указанием азимута и адреса базовых антенн во время совершения преступления и после него.
Кроме того ссылается на отсутствие доказательств совершения преступления по предварительному сговору в группе лиц и с применением насилия не опасного для жизни и здоровья. Просит отменить приговор суда, а дело направить на новое судебное рассмотрение,
В апелляции осужденный ОСОБА_8 ссылается на то, что суд в основу приговора положил показания потерпевшего, который менял свои показания относительно количества лиц, напавших на него. Также обращает внимание на то, каким образом в деле оказалась карточка потерпевшего, при том, что свидетель ОСОБА_9 нашел только ключницу с удостоверением работника милиции и железнодорожные билеты, которые передал ОСОБА_10
Кроме того указывает на необоснованное вменение ему ст. 186 ч.2 УК Украины и на применение в отношении него недозволенных методов следствия, под воздействием которых он написал явку с повинной. Просит отменить приговор суда и дело направить на дополнительное расследование
Заслушав доклад судьи, доводы осужденного ОСОБА_8 и его адвоката, мнение прокурора об оставлении приговора без изменения, последнее слово осужденного, проверив материалы дела в пределах апелляций и обсудив их доводы, судебная палата считает, что апелляции осужденного ОСОБА_8 и его адвоката подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 22 ч.1 УПК Украины следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства.
Однако органы досудебного следствия допустили нарушение указанных требований закона, а суд в судебном заседании не только их не устранил, а также нарушил закон, не дав надлежащей оценки собранным доказательствам, вследствие чего в отношении ОСОБА_5 постановил приговор.
В соответствии со ст. 323 УПК Украины приговор суда считается законным и обоснованным, когда он постановлен на полностью собранных материалах, всесторонне и объективно исследованных и правильно оцененных судом.
Из материалов дела усматривается, что выводы следственных органов и суда о совершении ОСОБА_5 преступления, за которое он осужден, основываются на показаниях потерпевшего ОСОБА_6 о том, что 16.08.2009 г. примерно в 2 часа30 минут он, направляясь к такси, стоящему в районе дома АДРЕСА_2, неожиданно получил удар в затылочную часть головы и смог рассмотреть одного из напавших на него в момент, когда тот склонился над ним.
Однако показания потерпевшего ОСОБА_6 в ходе досудебного и судебного следствия были непоследовательными.
Так в своем первоначальном объяснении 16.08.2009 г. потерпевший пояснил о том, что «кто это сделал неизвестно и опознать лицо не сможет». / л.д.4-5 том 1/.
При допросе 22.08.2009 г. потерпевший пояснил о том, что после получения удара в затылочную часть головы он увидел неизвестное лицо возраста 35 лет среднего роста, со щетиной на лице, с оттопыренными в стороны ушами, с торчащими сзади волосами, который кричал ему «сука стой» / л.д. 15-16 том 1/.
И в этот же день 22.08.2009 г. через 10 минут после этого допроса потерпевший по описанным признакам опознал ОСОБА_5 / л.д. 29 том 1/.
Однако суд не проанализировал показания потерпевшего и не дал оценки описанию лица «с оттопыренными в стороны ушами» и фотографии с изображением ОСОБА_5 на форме №1 / л.д. 123 том 1 /, также как и его показаниям относительно количества лиц, совершивших преступление, которые появились 01.10.2009 г. после того как прокурор отказал в удовлетворении обвинительного заключения и направил дело на дополнительное расследование / л.д.163 том 1/ и показаниям в суде о том, что «ОСОБА_5 очень похож … и приблизительно удалялись два человека … слышно было по стуку ботинок» / л.д.7 оборот том 2/.
Кроме того по делу имеются несоответствия в показаниях потерпевшего ОСОБА_6 и свидетелей о времени совершения преступления, не установлен и не допрошен водитель такси, на которого ссылался потерпевший.
Из материалов дела следует, что ОСОБА_6 расставшись в 23 часа в парке им. Шевченко со своими знакомыми, поехал к ОСОБА_11 на жилмассив Победа.
По пояснениям свидетеля ОСОБА_11 он последний раз разговаривал с ОСОБА_6 в начале двенадцатого и сказал ОСОБА_6, чтобы тот не приезжал, т.к. ложиться спать. /л.д. 9 оборот том 2/.
А по показаниям потерпевшего ОСОБА_6 он около 01 часов, расставшись с девушкой около арки дома АДРЕСА_2 позвонил ОСОБА_11 и после звонка минуты через 2 на него напали. /л.д.7об.-8 том 2/. Хотя по обвинению преступление было совершено примерно в 2 часа 30 минут.
Несмотря на приведенные противоречия во времени суд не проверил и не устранил их.
Более того досудебным следствием и судом остались не выясненными обстоятельства появления в милиции кредитной карточки с серийным № 6762466751479070 Приватбанка на имя ОСОБА_6
Так по показаниям свидетеля ОСОБА_9 он нашел кошелек/ключницу/, в котором было только удостоверение работника милиции на имя ОСОБА_6 и два железнодорожных билета у дороги напротив ресторана «Аист» по Набережной Победы, т.е. на значительном расстоянии от места совершения преступления. Обнаруженное, он передал свидетелю ОСОБА_10, который в свою очередь 18.08.2009 г. передал все работникам милиции, о чем свидетельствует протокол осмотра 18.08.2009 г. удостоверения работника милиции на имя ОСОБА_6 / л.д. 18 том 1/.
Из протокола осмотра кредитной карточки от 21.08.2009 г. следует, что оперуполномоченный ОСОБА_13 в присутствии понятых ОСОБА_14 и ОСОБА_15 с участием ОСОБА_5 осмотрел, лежащую на деревянном столе в кабинете № 417, кредитную карточку с серийным № 6762466751479070 Приватбанка на имя ОСОБА_6 / л.д. 19 том 1/.
Кроме того не устранены противоречия в показаниях понятых свидетелей ОСОБА_15 и ОСОБА_14 относительно изъятия кредитной карточки.
По пояснениям свидетеля ОСОБА_14 следователь проверил карманы брюк и рубашки подсудимого и обнаружил кредитную карточку / л.д. 13 оборот том 2/ , что не соответствует не только показаниям свидетеля ОСОБА_15, но и протоколу осмотра кредитной карточки и протоколу личного досмотра ОСОБА_5, у которого при задержании 18.08.2009 г. ничего не изъято. / л.д. 48 том 1/.
По приговору суда срок наказания осужденному исчисляется с 21.08.2009г.
Однако по протоколу его задержания дата исправлена на 22.08.2009 г., хотя из текста протокола следует, что ОСОБА_5 задержан 18.08.2009 г. в 15 часов 15 минут по подозрению в совершении преступления.
В тот же день 18.08.2009 г. ему вручена копия протокола задержания и перечень письменных разъяснений статьей Конституции и прав задержанного, который прилагается к протоколу задержания, где указана дата задержания 21.08.2009 г.
Более того в этом же протоколе имеется отметка о разъяснении ему права иметь защитника 22.08.2009 г. /л.д.43-47 том 1/.
Однако суд не проверил и не уточнил приведенные противоречивые данные о дате задержания подсудимого ОСОБА_5, не установил и не допросил лиц, которые задерживали ОСОБА_5
Из материалов дела следует, что 21.08.2009 г. ОСОБА_5 написал явку с повинной и 22.08.2009г. дал признательные показания, от которых в этот же день через час отказался. Однако причины отказа следствием не выяснялись. / л.д. 21,25,33 том 1/.
В судебном заседании ОСОБА_5 пояснил, что явку с повинной и признательные показания он дал под воздействием физического насилия со стороны работников милиции, которые избивали его и в СИЗО имеются сведения о его состоянии на момент поступления.
Принимая во внимание постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 18.12.2009 г. по заявлению ОСОБА_5 о применении к нему недозволенных методов следствия, суд не истребовал материалы проверки прокуратуры и не проверил показания работников милиции не дал оценки тому, что постановление прокуратуры формально содержит общие фразы с ссылкой на период времени «август 2009» и перечисление фамилий работников милиции.
Суд не проверил алиби ОСОБА_5 относительно места его нахождения в момент совершения преступления, не истребовал информацию о телефонных соединениях абонентов ОСОБА_6 и ОСОБА_5 с указанием азимута и адреса базовых антенн во время совершения преступления и после него, а ограничился критической оценкой показаний свидетелей ОСОБА_16, ОСОБА_17 и ОСОБА_18,
Таким образом, суд не только не устранил недостатки досудебного следствия, которые могли существенно повлиять на его выводы при надлежащей оценке приведенных доказательств, а механически повторил их.
Коллегия судей считает, что приговор суда не соответствует требованиям закона, в связи с чем подлежит отмене.
Учитывая, что вышеперечисленные недостатки по делу не могут быть устранены в ходе судебного следствия, т.к. требуют выполнения определенных следственных действий и прокурорского реагирования, дело подлежит направлению на дополнительное расследование, в ходе которого необходимо учесть указания, содержащиеся в данном определении, а также дать объективную оценку имеющимся доказательствам.
Руководствуясь ст. 365-367 УПК Украины, коллегия судебной палаты
Апелляции осужденного ОСОБА_5 и его адвоката ОСОБА_4 удовлетворить частично.
Приговор Жовтневого районного суда г. Днепропетровска от 28.12.2009 г. в отношении ОСОБА_5 отменить, а дело направить на дополнительное расследование прокурору Жовтневого района г. Днепропетровска.
Меру пресечения ОСОБА_5 оставить прежнюю заключение под стражей.
Судьи апелляционного суда: