Рішення від 26.07.2019 по справі 826/12167/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

26 липня 2019 року № 826/12167/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕНБЕСТ" ( 03062, м.Київ, проспект Перемоги, 90/1)

до третя особа Антимонопольного комітету України (постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель) (03680, м.Київ, вул.Митрополита В.Липківського, 45) Комунальне підприємство "Харківські теплові мережі" (61037, м.Харків, вул.Мефодіївська, 11)

про визнання протиправним та скасування рішення №66482-р/пк-пз

ОБСТАВИНИСПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕНБЕСТ» (далі по тексту - позивач) з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі по тексту - відповідач), третя особа - Комунальне підприємство «Харківські теплові мережі», в якому просить: визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03 липня 2018 року №66482-р/пк-пз.

Мотивуючи заявлені позовні вимоги представник позивача зазначив, що замовником закупівлі з метою обмеження конкуренції серед потенційних учасників процедури закупівлі протиправно вказано в підпункті 1.5 пункту 1, підпункті 2.1 пункту 2 додатку 1 документації додаткові дискримінаційні критерії про необхідність наявності в учасника копій непередбачених законодавством документів, зокрема, про наявність у учасників диплому організацій, які є діючими членами Міжнародних кінологічних організацій та діючого свідоцтва інструктора службового собаківництва, виданого організаціями, що є членами Міжнародних кінологічних організацій і є штатним працівником учасника. Позивач вважає, що такими вимогами Комунальне підприємство «Харківські теплові мережі» прямо порушує частину 3 статті 5, частину 4 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», пункт 1 статті 17 Закону України «Про охоронну діяльність» зокрема, навмисно виключає з участі у закупівлі фізичних осіб-підприємців, адже діюче законодавство не передбачає для ФОП ведення цих документів, а витребування дипломів та свідоцтв, виданих Міжнародними кінологічними організаціями, обмежує коло потенційних учасників, бо замовник фактично протиправно не допускає до участі у закупівлі учасників, які згідно з вимогами українського законодавства мають дипломи і свідоцтва, які видані всеукраїнськими та обласними кінологічними організаціями.

Крім того, представник позивача звернув увагу, що будь-яких переносних кліток (вольєрів) для службових собак на ринку України чи будь-якої іншої держави не існує, оскільки вага дорослого службового собаки становить від 20 до 45 кв. і ці собаки мають досить великий розмір. При цьому, розміщення службового собаки у клітках для їх переносу не є розміщенням собаки у вольєрах.

Додатково представник позивача стверджував, що пункт 1 розділу «вимоги» додатку 2 Документації має явно дискримінаційних характер і може бути застосована засновником для відмови від послуг не бажаного (для керівництва замовника) учасника-переможця закупівлі, у т.ч. для припинення з ним договірних відносин по підсумках закупівлі, оскільки замовник може зажадати, щоб усі 1473 об'єкти замовника були протягом доби обладнані засобами охоронної сигналізації учасником-переможцем, що є фізично неможливим.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 серпня 2018 року відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

У відзиві на адміністративний позов представник відповідача зазначив, що оскаржуване рішення є правомірним, оскільки скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати оскаржувані умови документації, а також не надав документального підтвердження чим чином такі умови документації порушують його права та законні інтереси, у зв'язку з цим були відсутні підстави для задоволення скарги.

Представник позивача подав до суду відповідь на відзив, у якій зазначив, що ні Законом України «Про охоронну діяльність», ні Інструкцією з організації діяльності кінологічних підрозділів НПУ, затвердженої наказом МВС України від 01 листопада 2016 року №1145, не передбачено наявність дипломів та свідоцтв організацій, які є діючими членами Міжнародних кінологічних організацій. Крім того, на засіданні колегії, яке відбулось 03 липня 2018 року представник замовника надав відповідачу пояснення, що встановлюючи вимоги щодо наявності вольєрів для службових собак у документації, замовник мав на увазі необхідність наявності у позивача переносних кліток (вольєрів) для службових собак, що ні Законом України «Про охоронну діяльність», ні вказаною Інструкцією, ні Ліцензійними умовами не передбачено.

Крім того, представник позивача повідомив, що ним самостійно проведено моніторинг публічних закупівель та встановлено, що замовником в системі електронних закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів за кодом ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги (комплексне надання послуг з охорони об'єкта замовника (фізична та пультова охорона) з аналогічними кваліфікаційними критеріями до учасників процедури закупівлі та переможцем даної процедури закупівлі визнано ТОВ АКБ Галеон та укладено договір від 03 вересня 2018 року №55090301.

З огляду на викладене вище та відсутність підстав для задоволення клопотання про розгляд справи у судовому засіданні, справа розглядається в порядку спрощеного провадження без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі, на підставі наявних у справі матеріалів (у письмовому провадженні).

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

ВСТАНОВИВ:

17 травня 2018 року Комунальним підприємством «Харківські теплові мережі» на веб-сайті Уповноваженого органу в сфері публічних закупівель оприлюднено оголошення за №UA-2018-05-17-001952-а та тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету замовника про проведення Комунальним підприємством «Харківські теплові мережі» процедури відкритих торгів на закупівлі послуг по ДК 021:2015:79710000-4 «Охоронні послуги (комплексне надання послуг з охорони об'єкту замовника (фізична та пультова охорона)».

З наявних матеріалів справи вбачається, що документація містила вимоги та кваліфікаційні критерії для учасників закупівлі, які позивач вважав дискримінаційними, зокрема:

- подання учасником закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції «копії диплому(ів) підтверджуючого (них), що службовий собака пройшов курси дресирувань по слухняності і караульній службі в державних організаціях/ або Кінологічних організаціях, які є діючими членами Міжнародних Кінологічних організацій та придатні для надання послуг, що предметом закупівлі» (підпункт 1.5. пункту 1 додатку 1 Документації);

- подання учасником закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції «копію наказу, виданого учасником, про прийом на роботу інструктора службового собаківництва та копію не менше одного діючого свідоцтва інструктора службового собаківництва, виданого державними установами або кінологічними організаціями, що є членами Міжнародних кінологічних організацій, що є штатним працівником Учасника» (підпункт 2.1 пункту 2 додатку 1 Документації);

- зобов'язання учасника «Виконавець зобов'язаний протягом доби з моменту отримання відповідної заявки Замовника здійснити встановлення системи тривожно- охоронної сигналізації на об'єктах, що зазначені в даній заявці. При цьому Замовник не обмежений в кількості об'єктів, що можуть бути зазначені в даній заявці.» (підпункт 1 пункту 2 додатку 2 Документації).

Як стверджує представник позивача, бажаючи прийняти участь у оголошених замовником відкритих торгах, 31 травня 2018 року позивач розмістив на веб-сайті запитання до замовника щодо обґрунтованості названих вище умов затвердженої ним документації та їх відповідності чинному законодавству у сфері публічних закупівель, в якому, зокрема, просив замовника:

- роз'яснити якими нормативними документами керувався замовник під час визначення кваліфікаційних критеріїв закупівлі послуг охорони із залученням службових собак щодо надання документів, які не передбачені діючим законодавством, зокрема, вимог про надання документів, виданих виключно або державними установами, або міжнародними кінологічними організаціями;

- роз'яснити чи обладнані об'єкти замовника вольєрами для утримання службових собак, що відповідають санітарним нормам.

05 червня 2018 року замовником на веб-сайті було розміщено його відповідь про те, що замовник при складанні кваліфікаційних вимог за тендерною документацію не допустив порушення статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначив, що вищезазначений Закон не обмежує Замовника щодо формування вимог до предмету закупівлі, оскільки він не містить обмежень прав Замовника щодо вибору кваліфікаційних вимог.

В подальшому, 06 червня 2018 року позивач на веб-сайті розмістив вимогу про усунення дискримінаційних критеріїв, визначених підпунктом 1.5 пункту 1, підпункту 2.1 пункту 2 додатку 1 Документації.

11 червня 2018 року Комунальним підприємством «Харківські теплові мережі» на веб-сайті було опубліковано рішення замовника про відмову від задоволення вимог позивача щодо скасування дискримінаційних критеріїв документації, в якому замовник з посиланням на загальні норми законодавства вказав на наявність у нього необмежених прав самостійно визначати кваліфікаційні критерії для учасників на власний розсуд (у т.ч. щодо наявності у учасника документів зі службового собаківництва, виданих виключно державними органами або міжнародними організаціями), а також про те, що «забезпечення вольєрами для утримання службових собак під час несення служби на об'єктах Замовника здійснюється безпосередньо виконавцем послуг» і учасник у складі своєї тендерної пропозиції зобов'язаний надати замовнику «скановану копію документу, що підтверджує наявність вольєру(-ів) для утримання службової(их) собак(и) на об'єктах охорони замовника».

13 червня 2018 року Харківська філія Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕНБЕСТ» звернулась до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель із скаргою №84, у якій просила призупинити вказану процедуру закупівлі та зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації з метою усунення дискримінаційних вимог, викладених у пункті 1.5, 2.1 додатку №1 до тендерної документації та пункту 1 розділу «Вимоги» Технічного завдання додатку 2 до тендерної документації у відповідності до діючого законодавства.

За результатами розгляду зазначеної скарги постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення №6482-р/пк-пз від 03 липня 2018 року, якою відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «ВЕНБЕСТ» в особі Харківської філії у задоволенні його скарги від 13 червня 2018 року №UA-2018-05-17-001952.

Незгода позивача із вказаним рішенням зумовила його звернення до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Вимогами статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

При цьому, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29 статті 1 Закону №922-VIII).

Відповідно до статті 3 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з статтею 5 Закону №922-VIII вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Статтею 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити:

- один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

- інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Судом вбачається, що відповідно до підпункту 1.5 пункту 1 додатку 1 документації на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасник у складі пропозиції надає скановану копію документу, що підтверджує наявність службової(их) собак(и) не бійцівських порід; вольєру(ів) для утримання службової(их) собак(и) на об'єктах охорони замовника.

На виконання вимог статті 17 Закону України «Про охоронну діяльність»:

- копії документів про зарахування на баланс службового собаки, а саме - копії акту(ів) приймання-передачі основних засобів.

У зв'язку з тим, що службові собаки є джерелом підвищеної небезпеки, на службову собаку, якого учасник залучить до виконання договору, у складі тенедерної пропозиції учасник повинен надати копії таких документів, оформлених відповідно до вимог тендерної документації:

- копію ветеринарного паспорту на кожного службового собаку, якого учасник планує залучити до виконання договору;

- копію документа, виданого державними ветеринарними закладами/або ветеринарними закладами, що підтверджує проведення щеплення собаки проти сказу (копія квитанції про щеплення собаки проти сказу та відповідні відмітки у ветеринарному паспорті на кожну службову собаку, якого учасник планує залучити до виконання договору);

- копії диплому(ів), підтверджуючого(их), що службовий собака пройшов курси дресирувань по слухняності і караульній службі в державних організаціях/або кінологічних організаціях, які є діючими членами Міжнародних кінологічних організацій та придатні для надання послуг, що є предметом закупівлі.

Як вбачається зі скарги позивача, останній стверджує, що законодавством України встановлено 2 кваліфікаційні вимоги для залучення собак для охорони: проходження відповідного курсу дресирування і визнання придатними для службового використання; наявність ветеринарного паспорту. Ніяких додаткових документів в даному випадку, які можуть бути додатковими кваліфікаційними критеріями при залученні до використання службових собак законодавством України не передбачено.

Стосовно вимоги у тендерній документації про надання учасником процедури закупівлі доказів взяття службових собак на баланс, суд зазначає, що службові собаки становлять біологічний актив. Визначення цього терміну наведено в пункті 4 П(С)БО 30: тварини або рослини, здатні в ході біологічних перетворень давати сільськогосподарську продукцію та/або додаткові біологічні активи, а також приносити економічні вигоди іншим способом.

У бухгалтерсько-облікових цілях собака є повноцінним активом, відповідає визначенню ОЗ. Обліковують його на субрахунку 107. У податкових цілях собак обліковують у складі групи 7 з мінімально допустимим строком корисного використання 6 років. При цьому, дорослий собака обліковується як основний засіб, а відповідно на підприємстві повинні бути докази взяття собаки на баланс.

В частині наявності у документації вимоги про надання доказів проведення щеплення собаки проти сказу, суд вказує, що відповідно до пункту 2.2 Інструкції про заходи щодо боротьби зі сказом тварин, затвердженої наказом Головного управління ветеринарної медицини з державною ветеринарною інспекцією Міністерства сільського господарства і продовольства України від 15 березня 1994 року №5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31 березня 1994 р. за №54/263, власники тварин, керівники господарств незалежно від форм власності та спеціалісти ветеринарної медицини зобов'язані: дотримуватись діючих Правил тримання собак, котів і хижих тварин у населених пунктах України, затверджених Держжитлокомунгоспом, Міністерством сільського господарства і продовольства та Міністерством охорони здоров'я України 18 червня 1980 року; доставляти собак, а в необхідних випадках і котів в строки, встановлені органами державної влади, в установи ветеринарної медицини для клінічного огляду і профілактичного щеплення проти сказу. Всі собаки, а в зонах постійного неблагополуччя за рішенням органів державної ветеринарної медицини і коти, підлягають обов'язковому щепленню проти сказу, як правило, на протязі липня - вересня кожного року. Тварин, не щеплених проти сказу, вакцинують з профілактичною метою незалежно від пори року.

Пунктом 6.1 Правил утримання собак та котів в м. Києві, які є додатком 1до рішення Київради від 25 жовтня 2007 р. №1079/3912, визначено, що собаки та коти, незалежно від породи, починаючи з 3-місячного віку повинні щорічно в обов'язковому порядку бути щеплені проти сказу у закладах ветеринарної медицини або лікарів ветеринарної медицини, діяльність яких відповідно ліцензована.

Тобто, зазначення замовником процедури закупівлі необхідності подання доказів проведення щеплення собаки узгоджується з вимогами чинного законодавства.

Суд також зазначає, що представником позивача не заперечується факт необхідності отримання диплому, що підтверджує проходження службовим собакою курсів дресирувань по слухняності і караульній службі. При цьому, щодо вимоги, щоб даний диплом був виданий державною організацією або кінологічною організацією, які є діючими членами Міжнародних кінологічних організацій, суд погоджується з доводами замовника, що норми чинного законодавства не обмежують замовника процедури закупівлі щодо формування потреб та вимог щодо предмету закупівлі, а відтак замовник має право встановлювати спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям.

В частині тверджень представника позивача про те, що замовником встановлені дискримінаційні умови щодо фізичних осіб-підприємців суд зазначає, що позивач до такої категорії не відноситься, а відтак такі посилання не беруться судом до уваги.

Стосовно зазначення позивачем про те, що тендерна документація містить вимогу про встановлення вольєрів виконавцем послуг, відтак ця вимога не відповідає коду «ДК 021:2015-79710000-4», а будівництво вольєрів є предметом окремої тендерної документації суд зазначає, що під час розгляду скарги позивача на засіданні Колегії, яке відбулось 03 липня 2018 року, представник замовника зазначив, що вольєрами для собак в розумінні тендерної документації є переносна клітка, що узгоджується з вимогами чинного законодавства та не є предметом окремої тендерної документації.

При посиланні у скарзі на дискримінаційність пункту 1 розділу «Вимоги» додатку 2 документації в частині необмеженості замовника у кількості об'єктів, що можуть бути зазначені в заявці на здійснення встановлення системи тривожно-охоронної сигналізації на об'єктах, що зазначені в заявці замовника, позивач виходив з того, що замовник може зажадати, щоб усі 1473 об'єкти замовника були протягом доби обладнані засобами охоронної сигналізації, що фізично є неможливим і на цій основі скасувати договірні відносини.

Судом вбачається, що відповідно до пункту 6 розділу 3 документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію (гарантійний лист у довільній формі) та документи (на розсуд учасника), які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником у додатку 2 документації. У додатку 2 документації міститься технічне завдання, а також перелік об'єктів, де необхідно встановити сигналізацію для запобігання розкрадання дорогого устаткування у кількості 1246 та перелік об'єктів, де встановлено і експлуатується автоматика погодного регулювання у кількості 273.

Згідно пункту 1 додатку 2 документації до послуги спостереження за допомогою пунктів централізованого спостереження за станом сигналізації та тривожної кнопки, що встановлена на об'єкті, з групами посиленого персоналу охорони (реагування) при надходженні сигналу «ТРИВОГА» входить, зокрема: виконавець зобов'язаний протягом доби з моменту отримання відповідної заявки замовника здійснити встановлення системи тривожно-охоронної сигналізації на об'єктах, що зазначені в даній заявці. При цьому, замовник не обмежений в кількості об'єктів, що можуть бути зазначені в даній заявці.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06 вересня 2012 року №5207-VI, дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Згідно статті 6 Закону №5207-VI, відповідно до Конституції України, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації. Форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.

Голова ознака умов ТД, за якою їх можна віднести до дискримінаційних - це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінація учасників. Тобто замовник встановлює такі вимоги до учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими у порівнянні з вимогами, які звичайно висуваються та вважаються об'єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Шляхом включення до тендерної документації дискримінаційних умов замовник (навмисно або ні) необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі.

Приписи статті 16 цього Закону визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною третьою статті 18 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

З системного аналізу наведених норм вбачається, що Закон не надає вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону, а відтак суд приходить до висновку про відсутність ознак дискримінаційності вимог документації замовника.

Крім того, суд звертає увагу, що частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Також, частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено критерії правомірності рішень суб'єкта владних повноважень, згідно яких у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Позивачем не зазначено у чому полягає протиправність оскаржуваного рішення, виходячи з наведених вище критеріїв, а підстави адміністративного позову зводяться виключно до незгоди із окремими вимогами тендерної документації. При цьому, в ході розгляду даної справи твердження, викладені у скарзі позивача, не знайшли свого документального та нормативного підтвердження.

З урахуванням наведеного у сукупності, суд приходить до висновку про правомірність оскаржуваного рішення відповідача та відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Згідно з вимогами частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Закону, що і було зроблено позивачем.

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням вимог частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати не підлягають відшкодуванню.

Керуючись ст.ст. 9, 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕНБЕСТ» відмовити повністю.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя А.Б. Федорчук