справа №1340/5643/18
18 липня 2019 року
11 год. 03 хв. м. Львів
Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Качур Р.П., за участю секретаря судового засідання Кушика Й.-Д.М., позивачки ОСОБА_1 , представника відповідача Яворського Т.І. , представника третьої особи Крижанівського Ю.І., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Департаменту містобудування Львівської міської ради (79008, м. Львів, пл. Ринок, 1), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Комунальне підприємство «Адміністративно-технічне управління» (79008, м. Львів, вул. Сахарова, 42) про визнання недійсним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії,-
Приватний нотаріус ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Львівського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Департаменту містобудування Львівської міської ради (далі - відповідач, Департамент), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить суд про визнання недійсним та скасування наказу № 34 від 28.02.2018 «Про демонтаж самовільно встановлених вивісок», в частині п.п. 16, 17, 18 та повернути на місце незаконно демонтовані вивіски.
Підставою подання позову зазначено те, що вивіска нею встановлена у відповідності із п. 8 Положення про вимоги до робочого місця (контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за організацією нотаріальної діяльності, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 23.03.2011 № 888/5. Будь-які вимоги про демонтаж вивісок, які розміщені відповідно до вимог чинного законодавства є перешкоджанням у здійсненні нотаріусом професійної діяльності і прямим порушенням законодавства України. Відтак вважає оскаржуваний наказ відповідача таким, що порушує її права, у зв'язку з чим звернулася до суду з вимогою про його скасування та повернення на місце незаконно встановленої вивіски.
Ухвалою суду від 28.11.2018 вказану позовну заяву залишено без руху для усунення недоліків позовної заяви, вказаної в мотивувальній частині ухвали.
Ухвалою суду від 17.12.2018 у зв'язку з не усуненням недоліків позовної заяви, таку повернуто позивачці.
Не погоджуючись із такою ухвалою, позивачка оскаржила ухвалу від 17.12.2018 в апеляційному порядку.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27.02.2019 за вх. № 857/1278/19 апеляційну скаргу приватного нотаріуса ОСОБА_1 задоволено; ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 17.12.2018 про повернення позовної заяви у справі № 1340/5643/18 та направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Ухвалою суду від 16.04.2019 провадження в адміністративній справі відкрито за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою суду від 14.05.2019 поновлено позивачці строк звернення до адміністративного суду.
У підготовчому судовому засіданні 14.05.2019 залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Комунальне підприємство «Адміністративно-технічне управління» (далі - третя особа, КП «Адміністративно-технічне управління»).
Ухвалою суду від 02.07.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.
10.05.2019 за вх. № 16003 відповідач подав відзив на адміністративний позов, в якому зазначає, що вивіска позивачкою встановлена самовільно, з порушенням Порядку розміщення малих архітектурних форм (вивісок) у м. Львові, який затверджений рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради № 1025 від 11.11.2016.
Третя особа 26.06.2019 подала пояснення на позовну заяву за вх. № 22374, в яких проти позовної заяви заперечила. Зокрема зазначила, що Положення про вимоги до робочого місця (контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за організацією нотаріальної діяльності закріплює обов'язок встановити інформаційну вивіску, яка ідентифікує робоче місце нотаріуса та визначає, яку інформацію має містити така вивіска, однак воно не звільняє нотаріуса від обов'язку дотриматись порядку (процедури) розміщення вивіски, встановленого органом місцевого самоврядування на території того населеного пункту, де розміщена нотаріальна контора і де здійснює свою професійну діяльність нотаріус.
В судовому засіданні позивачка уточнені позовні вимоги підтримала повністю, з підстав, викладених у позовній заяві, заявах про уточнення позовних вимог від 13.06.2019, вх. № 20728 та 02.07.2019, вх. № 22869, просила такі задовольнити.
Представник відповідача проти позову заперечив з підстав, що викладені у відзиві на позовну заяву просив у задоволенні позову відмовити повністю.
Представник третьої особи проти позову заперечив з підстав, що викладені у поясненні на позовну заяву, просив у задоволенні позову відмовити.
Суд, заслухавши вступне слово учасників справи, з'ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив таке.
ОСОБА_1 є приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу та здійснює нотаріальну діяльність за адресою: АДРЕСА_2 .
17.08.2018 Департаментом містобудування Львівської міської ради винесено Наказ № 34 «Про демонтаж самовільно встановлених вивісок», в пунктах 16, 17, 18 якого зазначено про необхідність демонтувати самовільно встановлені вивіски, розміщені за адресою АДРЕСА_2 та встановлено термін добровільного демонтажу - 14.02.2018 (а.с. 76).
Зі змісту цього наказу Департаменту містобудування Львівської міської ради вбачається, що підставою прийняття рішення щодо демонтажу вивіски стало порушення позивачкою вимог Порядку розміщення малих архітектурних форм (вивісок) у м. Львові.
Зокрема, 22.01.2018 Департаментом економічного розвитку Львівської міської ради складено вимогу № 23/Р-18-164 (а.с. 100) до приватного нотаріуса ОСОБА_1 у зв'язку з тим, що нею порушено вимоги ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу», а саме: самовільно встановлено спеціальну конструкцію зовнішньої реклами - рекламу на огорожі на АДРЕСА_2 Запропоновано в термін до 06.02.2018 усунути вказане порушення. Попереджено, що при невиконанні цієї вимоги буде скеровано подання в Головне управління Держпродспоживслужби у Львівській області про порушення законодавства про рекламу для накладення штрафу у розмірі 5-кратної вартості розповсюдженої реклами або у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а самовільно встановлені спеціальні конструкції зовнішньої реклами буде демонтовано. Зазначено, що встановлення рекламної кеонструкції можливе тільки після отримання дозволу.
30.01.2018 Департаментом містобудування Львівської міської ради складено вимогу № 23/Р-18-303 (а.с. 101) до приватного нотаріуса ОСОБА_1 у зв'язку з тим, що нею порушено вимоги «Порядку розміщення малих архітектурних форм (вивісок) у м. Львові» (рішення виконавчого комітету від 11.11.2016 № 1025), а саме - самовільно встановлено малу архітектурну форму (вивіску) на зовнішній поверхні будинку за адресою: АДРЕСА_2 , у якої відсутній паспорт малої архітектурної форми (вивіски) та лист уповноваженого органу про відповідність. В зв'язку з цим позивачці запропоновано в термін до 14.02.2018 усунути вказане порушення - демонтувати малу архітектурну форму (вивіску) або розробити паспорт малої архітектурної форми (вивіски) та отримати лист про її відповідність в уповноваженого органу у зазначений термін. Попереджено, що в разі невиконання цієї вимоги, відповідно до п. 6.1.1 Порядку та на підставі наказу Департаменту містобудування вказана у вимозі конструкція вивіски буде демонтована примусово.
03.03.2018 за № 2410-08-2031 Комунальним підприємством «Адміністративно-технічне управління» Департаменту містобудування Львівської міської ради скеровано на адресу приватного нотаріуса ОСОБА_1 попередження, яким повідомлено, згідно наказу № 34 від 28.02.2018 Департаменту містобудування Львівської міської ради «Про демонтаж самовільно встановлених вивісок» та невиконання вимоги № 23/р-18-303 від 30.01.2018 за адресою АДРЕСА_2 підлягає демонтажу у зв'язку з незаконним встановленням. Позивачці запропоновано добровільно демонтувати самовільно встановлену конструкцію до 16.03.2018, про що повідомити КП «Адміністративно-технічне управління» листом з долученням світлин місця після демонтажу. Попереджено, що у протилежному випадку демонтаж вивіски буде здійснений КП «Адміністративно-технічне управління» з 16.03.2018 у будь-який робочий день. При цьому на позивачку буде покладено обов'язок компенсації витрат по демонтажу, перевезенню та зберіганню конструкції. Повторне розміщення вивіски буде можливе лише на підставі погодженого проекту встановлення вивіски (а.с. 60).
20.09.2018 позивачкою направлено на адресу виконавчого комітету Львівської міської ради за вих. № 325/01-16 скаргу на дії Департаменту, в якій зазначено, що будь-які вимоги про демонтаж вивісок, які розміщені відповідно до вимог чинного законодавства є перешкоджанням у здійсненні нотаріусами професійної діяльності і прямим порушенням законодавства України, у тому числі ст. 8-1 Закону України «Про нотаріат», відповідно до якої держава гарантує і забезпечує рівні умови доступу громадянам до зайняття нотаріальною діяльністю та рівні можливості нотаріусам в організації та здійсненні ними нотаріальної діяльності (а.с. 61).
23.10.2018 юридичним департаментом Львівської міської ради надано відповідь № 2901-1069 (а.с. 62-63), в якій позивачку повідомлено, що Положення про вимоги до робочого місця (контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за організацією нотаріальної діяльності закріплює обов'язок встановити інформаційну вивіску, яка ідентифікує робоче місце нотаріуса та визначає, яку інформацію має містити така вивіска, однак воно не звільняє нотаріуса від обов'язку дотриматись порядку (процедури) розміщення вивіски, встановленого органом місцевого самоврядування на території того населеного пункту, де розміщена нотаріальна контора і де здійснює свою професійну діяльність нотаріус.
Не погоджуючись із пунктами 16, 17, 18 наказу Департаменту містобудування Львівської міської ради від 17.08.2018 Наказ № 34 позивачка звернулася до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає та враховує наступне.
Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України «Про рекламу» визначено засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження, розміщення та споживання реклами.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про рекламу»: реклама це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; товар це будь-який предмет господарського обігу, в тому числі продукція, роботи, послуги, цінні папери, об'єкти права інтелектуальної власності.
Згідно з ст.2 Закону України «Про рекламу», цей Закон регулює відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України. Дія цього Закону не поширюється на відносини, пов'язані з розповсюдженням інформації, обов'язковість розміщення та оприлюднення якої визначено іншими законами України. Дія цього Закону не поширюється на оголошення фізичних осіб, не пов'язані з підприємницькою діяльністю.
Відповідно до ч.1 ст.16 Закону України "Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил (2067-2003-п), що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Під час видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами забороняється.
Відносини, що виникають у зв'язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами, регулюються Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067, «Порядком розміщення малих архітектурних форм (вивісок) у м. Львові», затвердженого рішенням виконкому 11.11.2016 року №1025.
Згідно з ч. 6 ст.9 Закону України «Про рекламу» вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.
Відповідно до п. 2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.12.2003 року № 2067, спеціальні конструкції - тимчасові та стаціонарні рекламні засоби (світлові та несвітлові, наземні та неназемні (повітряні), плоскі та об'ємні стенди, щити, панно, транспаранти, троли, таблички, короби, механічні, динамічні, електронні табло, екрани, панелі, тумби, складні просторові конструкції, аеростати, повітряні кулі тощо), які використовуються для розміщення реклами; вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою ( вказані зміни до частини 2 Типових правил прийняті на виконання Постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2012 року).
Згідно з пунктом 1.4 «Порядку розміщення малих архітектурних форм (вивісок) у м. Львові», затвердженого рішенням виконкому 11.11.2016 року №1025, порядок є обов'язковим для виконання всіма підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності та відомчої належності, а також фізичними особами підприємцями, які встановлюють малі архітектурні форми (вивіски) у м. Львові.
Відповідно до частини 1 ст.3 Закону України «Про нотаріат» нотаріус - це уповноважена державою фізична особа, яка здійснює нотаріальну діяльність у державній нотаріальній конторі, державному нотаріальному архіві або незалежну професійну нотаріальну діяльність?, зокрема посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Підпунктом 14.1.226 статті 14 Податкового кодексу України встановлено, що самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.
Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
У відповідності до ч. 4 ст.3 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не може займатися підприємницькою, адвокатською діяльністю, бути засновником адвокатських об'єднань, перебувати на державній службі або службі в органах місцевого самоврядування, у штаті інших юридичних осіб, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім викладацької, наукової і творчої діяльності».
Таким чином, суд вважає, що приватний нотаріус є уповноваженою державою фізичною самозайнятою особою, яка не має і не може мати статусу фізичної особи-підприємця, і на якого не може поширюватися дія Закону України «Про рекламу» та Порядку розміщення малих архітектурних форм (вивісок) у м. Львові, затвердженого рішенням виконкому Львівської міської ради від 11.11.2016 № 1025.
Крім цього, суд звертає увагу, що розміщений на конструкції позивача напис «нотаріус» не містить індивідуалізації, не містить закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, інформація не формує та не підтримує обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляється/надається, а тому не є рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Згідно ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи наведене, позивачем на підставі належних та допустимих доказів доведено обставини на яких ґрунтуються її вимоги, а відповідачем не доведено правомірність своїх дій, відтак позовні вимоги ОСОБА_1 про скасування п.п. 16, 17, 18 наказу Департаменту містобудування Львівської міської ради від 28.02.2018 № 34 є обґрунтованими та підлягають до задоволення.
Щодо вимоги позивачки в частині зобов'язання Департаменту містобудування Львівської міської ради повернути на місце незаконно демонтовані вивіски, суд виходить з наступного. Як вбачається з матеріалів справи, демонтаж вивіски здійснено КП «Адміністративно-технічне управління», відтак суд не знаходить підстав для зобов'язання відповідача вчинити відповідні дії по їх поверненню.
Водночас суд зазначає, що позивачка жодним чином не позбавлена права звернутися до суду із окремим позовом до Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» про зобов'язання відповідача повернути на місце вивіски
Відповідно до вимог ч. 3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
У період з 24.07.2019 по 26.07.2019 включно суддя Качур Р.П. перебувала у відпустці, 27.07.2019 та 28.07.2019 є вихідними днями, відтак повний текст судового рішення виготовлений та підписаний у її перший робочий день - 29.07.2019.
Керуючись ст.ст. 19, 22, 25, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 263, п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України, суд -
1. Позов задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту містобудування Львівської міської ради від 28.02.2018 № 34 «Про демонтаж самовільно встановлених вивісок» в частині пунктів 16, 17, 18.
3. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
4. Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту містобудування Львівської міської ради (79008, м. Львів, пл. Ринок, 1, код ЄДРПОУ 26256622) судові витрати у вигляді судового збору в розмірі 704 грн.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Повний текст рішення виготовлений 29.07.2019.
Суддя Качур Р.П.