08.07.2019 р. Справа № 914/630/19
м. Львів
Господарський суд Львівської області у складі судді Матвіїва Р.І., за участю секретаря судового засідання Сала О.А., розглянувши матеріали справи
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “ХоСаРо”, м. Львів,
до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Градобуд-Престиж”, смт. Верхнє Синьовидне, Сколівський район, Львівська область,
предмет спору: визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р.,
підстава позову: неповне дослідження відповідачем обставин щодо формування розрахунку цінової складової пропозицій учасників і питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання пропозицій,
за участю представників:
позивача: Мудрак Роман Богданович - адвокат на підставі ордеру серії ЛВ № 154814 від 04.06.2019 року,
відповідача: Оленюк ОСОБА_1 - представник на підставі довіреності № 63-02/820 від 23.05.2018 року, Сигляк ОСОБА_2 - представник на підставі довіреності № 63-02/861 від 13.03.2019 року,
третьої особи: не з'явився.
встановив:
у провадженні Господарського суду Львівської області знаходиться справа за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “ХоСаРо” до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю “Градобуд-Престиж” про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р.
04.06.2019 року позивачем подано клопотання про призначення будівельно-технічної та товарознавчої експертиз.
ПОЗИЦІЯ ЗАЯВНИКА. Як вбачається з оскаржуваного рішення, однією з підстав визнання вчинення учасниками торгів порушення у вигляді спотворення результатів торгів стало внесення однакових змін до показників витрат ресурсів. При цьому Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не досліджено доцільність таких змін, їх відповідність нормативно-правовим актам у галузі будівництва, ринкові ціни на відповідні ресурси. Заявник вважає, що дослідженню підлягають питання відповідності внесених змін до показників витрат ресурсів, зазначених в технічних вимогах та відображених у відомостях витрат ресурсів, локальних та об'єктних кошторисах з будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж», поданими на торги 1 та 2, за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, з врахуванням чинників впливу на таку зміну у разі використання програмного комплексу АВК-5, що може бути об'єктом дослідження будівельно-технічної експертизи. Також, на думку позивача, потребує дослідження ринкова вартість ресурсів, зазначених в технічних вимогах. Відповідно, з допомогою спеціальних знань експерта можна з'ясувати узгодженість дій Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» щодо внесення змін до показників витрат ресурсів, зазначених в технічних вимогах та відображених у відомостях витрат ресурсів, локальних та об'єктних кошторисах з будівництва. З таких підстав позивач просить призначити судову будівельно-технічну експертизу та судову товарознавчу експертизу, на вирішення яких поставити питання, чи відповідають відомості витрат ресурсів, локальні та об'єктні кошториси з будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо», Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж», поданими на торги 1 та 2, за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності? Чим зумовлено однакове обрання ресурсів, зазначених в пунктах 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019 р., та внесення змін до показників витрат ресурсів учасників торгів 1 та 2, зазначених в п.78 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №бЗ/14-р/к від 28.03.2019 р., якщо такі учасники користуються програмним комплексом АВК-5? Чи зміни показників витрат ресурсів, зазначених в п.78 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019 р., та обрання однакових ресурсів, зазначених у пунктах 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019 р., зумовлені технічним завданням, якщо такі учасники користуються програмним комплексом АВК-5? Яка ринкова вартість ресурсів, зазначених у пунктах 78, 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019 р.?
ПОЗИЦІЯ ВІДПОВІДАЧА. Відповідач щодо клопотання заперечив, надав у судовому засіданні 26.06.2019 року та в судовому засіданні 08.07.2019 року письмові заперечення, відповідно до яких вважає, що у рішенні адміністративної колегії Відділення від 28.03.2019 йдеться про порушення законодавства про захист економічної конкуренції згідно з сукупністю його мотивувань (у тому числі сукупності пунктів 72-93 рішення адміністративної колегії Відділення від 28.03.2019 № 63/14-р/к), а не будь-якої іншої галузі, а також, що зазначені обставини і не повинні були встановлюватися Відділенням, оскільки, вони не мають стосунку до з'ясування наявності або відсутності антиконкурентних узгоджених дій, наслідком яких згідно з оскаржуваним рішенням визначено спотворення результатів торгів (пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Відповідач зазначає, що до предмету доказування у справі № 914/630/19 входять обставини, пов'язані з наявністю в діях «ХоСаРо» під час участі у торгах антиконкурентних узгоджених дій, натомість, обставини, пов'язані з ринковою вартістю ресурсів, не входять до предмету доказування у справі № 914/630/19.
ПОЗИЦІЯ СУДУ. Розглянувши клопотання про призначення експертизи, заслухавши пояснення представників сторін, суд доходить висновку про наявність підстав для його часткового задоволення у зв'язку з наступним.
Відповідно до ч.1 ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Відповідно до ч.2 ст.98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
Як вбачається з позовної заяви та клопотання про призначення експертизи, позивач вважає, що Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не досліджено доцільність змін до показників витрат ресурсів, їх відповідність нормативно-правовим актам у галузі будівництва, ринкові ціни на відповідні ресурси. Водночас із позовної заяви вбачається, що позивач, стверджуючи про необхідність дослідження обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, та обставин погодженості (узгодженості) схожих дій між суб'єктами господарювання, посилається на положення ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Однак, порушення, передбачене ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару), є самостійним та окремим від того, про яке зазначено у п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів), на яке здійснено посилання відповідача у оскаржуваному рішенні (п. 96). Тобто, вказані нормативні положення є відмінними та незалежними одне від одного, і їх застосування визначається кваліфікацією певних дій суб'єктів, які підлягають доведенню. Із наведеного не вбачається взаємозв'язку обставин, які, на думку позивача, підлягають дослідженню, з обставинами, що стосуються предмета спору. У заявленому позивачем клопотанні не обґрунтовано необхідності з'ясування обставин, визначених позивачем, як таких, що мають значення для справи у взаємозв'язку з предметом спору, підставами позову та підставами прийнятого оскаржуваного рішення.
Додатково, визначаючи, які обставини підлягають дослідженню у випадку застосування Антимонопольним комітетом України пункту 4 частини другої статті 6 Закону, суд звертає увагу на висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 22.03.2018 року у справі № 907/233/16, стосовно обґрунтувань сторони про те, що «Відповідачем до моменту прийняття Рішення не здійснено дослідження ринку, не встановлено коло осіб, які працюють на цьому ринку, не встановлено наявність сталого попиту та пропозиції, не проведено аналіз цін на аналогічні товари на цьому ринку, не встановлена динаміка зміни цін на аналогічні товари на цьому ринку, не встановлена динаміка зміни цін та факторів, які впливають на такі зміни, не вивчено ціноутворення." Проте, зазначені обставини й не повинні були ні встановлюватися відповідачем, ані досліджуватися господарськими судами, оскільки вони не мають стосунку до з'ясування наявності або відсутності антиконкурентних узгоджених дій позивача і третьої особи, наслідком яких згідно з рішенням №2к-р/к визначено спотворення результатів торгів».
В даному випадку позивач (заявник клопотання) просить суд призначити товарознавчу експертизу та поставити судовому експерту питання «Яка ринкова вартість ресурсів, зазначених у пунктах 78, 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/14-р/к від 28.03.2019 року?». При цьому, заявник не позбавлений права самостійно чи іншими засобами, крім висновків експерта, підтвердити ринкову вартість ресурсів, зазначених у пунктах 78, 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/14-р/к від 28.03.2019 року.
Враховуючи наведене, суд не вважає клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи для визначення ринкової вартості ресурсів, зазначених у пунктах 78, 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019 р. обґрунтованим, у зв'язку з чим у його задоволенні відмовляє.
Разом з тим, клопотання в частині проведення судової будівельно-технічної експертизи суд вважає доцільним для задоволення у межах розгляду даної справи, та зазначає наступне.
Як вбачається з п.78 оскаржуваного рішення, за результатами аналізу відомостей витрат ресурсів торгів 1 встановлено, що відповідачі внесли зміни до показників витрат одних і тих же ресурсів, приклади яких зазначено в такому пункті. У п. п. 81-85 оскаржуваного рішення наведено обрані учасниками окремі ресурси в локальних кошторисах на будівельні роботи у торгах 2. Відповідні пункти, дослідження яких позивач пропонує надати експерту, включені відповідачем в п.5 оскаржуваного рішення «Аналіз цінової поведінки відповідачів», у якому відповідач дійшов висновків про обізнаність учасників щодо цінових пропозицій один одного. Спільна підготовка цінових пропозицій учасників визначена відповідачем як один із фактів, що підтверджує обізнаність учасників торгів 1 та 2 на всіх стадіях підготовки щодо участі кожного з них у відповідних торгах, та що підтверджує здійснення учасниками координації своєї поведінки, пов'язаної з такою участю.
З наведеного вбачається, що обставина підготовки учасниками цінових пропозицій, яка включає в себе складення локальних кошторисів і показників підсумкових відомостей ресурсів, пов'язана з предметом спору в даній справі про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р., була однією з підстав прийняття оскаржуваного в даній справі рішення, у зв'язку з чим підлягає з'ясуванню із застосуванням наукових і технічних спеціальних знань.
Згідно з Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.98 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 N 1950/5), експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи. Експертизи та дослідження, що проводяться атестованими судовими експертами, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, здійснюються з урахуванням обмежень, передбачених статтею 7 Закону України "Про судову експертизу".
Суд зазначає, що підстав не доручати проведення експертизи експертній установі за зонами регіонального обслуговування, а саме Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз, сторонами не наведено, неможливість проведення такої експертизи вказаною експертною установою також не наведена. Тому, суд вважає доцільним і можливим доручити проведення експертизи Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.
Суд також звертає увагу, що ч. 4 ст. 99 ГПК України передбачено, що питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
Так, згідно з Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.98 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 N 1950/5), одним із видів експертиз є інженерно-технічна, різновидом якої є будівельно-технічна, завданнями якої є, зокрема, визначення відповідності розробленої проектно-технічної та кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. Позивачем як заявником клопотання визначено питання, які варто поставити на вирішення експерту, іншою стороною пропозицій щодо можливих питань не наведено. Враховуючи висновки суду щодо доцільності призначення судової будівельно-технічної експертизи, суд вважає обґрунтованими та доцільними питання, визначені позивачем, а саме стосовно того, чи відповідають відомості витрат ресурсів, локальні та об'єктні кошториси з будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю “ХоСаРо”, Товариства з обмеженою відповідальністю “Градобуд-Престиж”, поданими на торги 1 та 2, за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? Чим зумовлено однакове обрання ресурсів, зазначених в пунктах 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р., та внесення змін до показників витрат ресурсів учасників торгів 1 та 2, зазначених в п.78 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р., якщо такі учасники користуються програмним комплексом АВК-5? Чи зміни показників витрат ресурсів, зазначених в п.78 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р., та обрання однакових ресурсів, зазначених в пунктах 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р., зумовлені технічним завданням, якщо такі учасники користуються програмним комплексом АВК-5. Суд також зазначає, що на стадії підготовчого провадження жодною стороною не надано висновку експерта з таких самих питань та не повідомлено про намір подання такого висновку.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи. У зв'язку з необхідністю направлення до експертної установи матеріалів даної справи, суд вважає за необхідне на час проведення експертизи зупинити провадження.
Згідно з п.6 ч.1 ст.229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.
Керуючись ст. ст. 99, 100, 182, 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд
ухвалив:
1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю “ХоСаРо” про призначення експертизи у справі №914/630/19 задовольнити частково.
2. Призначити судову будівельно-технічну експертизу у справі №914/630/19, на вирішення якої поставити наступні питання:
1) Чи відповідають відомості витрат ресурсів, локальні та об'єктні кошториси з будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю “ХоСаРо”, Товариства з обмеженою відповідальністю “Градобуд-Престиж”, поданими на торги 1 та 2, за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?
2) Чим зумовлено однакове обрання ресурсів, зазначених в пунктах 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р., та внесення змін до показників витрат ресурсів учасників торгів 1 та 2, зазначених в п.78 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р., якщо такі учасники користуються програмним комплексом АВК-5?
3) Чи зміни показників витрат ресурсів, зазначених в п.78 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р., та обрання однакових ресурсів, зазначених в пунктах 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019р., зумовлені технічним завданням, якщо такі учасники користуються програмним комплексом АВК-5?
3. У задоволенні клопотання в частині призначення судової товарознавчої експертизи відмовити.
4. Проведення експертизи доручити Львівському науково-дослідному інституту судової експертизи (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54).
5. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.
6. Витрати на проведення експертизи покласти на заявника клопотання Товариство з обмеженою відповідальністю “ХоСаРо”.
7. Зупинити провадження у справі на час проведення експертизи.
8. Про поновлення провадження у справі сторони будуть повідомлені ухвалою суду.
Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення і може бути оскаржена в порядку, передбаченому ст. ст. 255, 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст ухвали складено 15.07.2019 року.
Суддя Матвіїв Р.І.