вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua
"04" липня 2019 р. м. Київ Справа № 911/721/19
За позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз»
до фізичної особи-підприємця Слончак Наталії Володимирівни
про стягнення 351 340,72грн.
Суддя С.І.Чонгова
За участю секретаря судового засідання М.Ф. Савчук
За участю представників сторін:
від позивача: Дмитренко О.О. (довіреність №Др-86-0319 від 20.03.2019);
від відповідача: Замкова М.О. (ордер серія ХМ №008747 від 12.04.2019).
СУТЬ СПОРУ: Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» правонаступник Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (ПАТ "Київоблгаз") звернулося до господарського суду Київської області з позовом до фізичної особи-підприємця Слончак Наталії Володимирівни (далі - ФОП Слончак Н.В. ) про стягнення 351340,72грн.
В обґрунтування заявлених вимог, позивач посилається на порушення відповідачем вимог п. 1.3 Кодексу ГРС у вигляді несанкціонованого втручання в роботу вимірювальної техніки (ЗВТ). При цьому встановлено, що охороні пломби ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" турбіон №22153534 та стокерна пломба №9744701 мають ознаки підроблення та не відповідають встановленим нормам заводу виробника.
Відповідачем у справі - ФОП Слончак Н.В. подано відзив на позовну заяву, яким не визнає обставини викладені у позові. Позивачем не надано доказів встановлення пломб на лічильнику, а в акті про прийняття в експлуатацію лічильника інформація про встановлення охоронних пломб відсутня. Позивач не надав до суду жодного документа з персоніфікованими даними позивача, тому відповідач вважає позовні вимоги ПАТ "Київоблгаз" необґрунтованими та безпідставними і такими, що не підлягають задоволенню. Разом з тим зазначає, що останнє контрольне знаття показань лічильника здійснювалося 04.09.2018, під час якого встановлено відсутність порушень з боку відповідача, що спростовує проведення технічного розрахунку за останні шість місяців, що передували складенню акта порушення.
Позивачем подано відповідь на відзив, разом з якою просить прийняти документи, що підтверджуватимуть факт несанкціонованого втручання відповідача в роботу вимірювальної техніки та спростовуватимуть обставини викладені у відзиві. Що стосується обставин викладених у відзиві стосовно останнього контрольного знаття показань лічильника 04.09.2018 позивач зазначає, що працівниками позивача при складенні акту були неналежно виконані службові обов'язки, що підтверджується результатами службового розслідування.
Ухвалою господарського суду Київської області від 19.03.2019 відкрито провадження у справі; підготовче судове засідання призначено на 15.04.2019.
У підготовчому судовому засіданні 15.04.2019 оголошено перерву до 16.05.2019.
Ухвалою господарського суду Київської області від 16.05.2019 продовжено строки підготовчого провадження до 18.06.2019; витребувано за наявності у фізичної особи-підприємця Слончак Наталії Володимирівни оригінал Акту перевірки стану обліку природного газу у споживача від 04.09.2018; підготовче судове засідання відкладено та призначено на 06.06.2019.
У підготовче судове засідання 06.06.2019 представники сторін з'явилися.
У судовому засіданні представником відповідача надано пояснення стосовно відсутності у відповідача оригіналу Акту перевірки стану обліку природного газу у споживача від 04.09.2018.
06.06.2019 позивачем подано заяву щодо зміни найменування позивача на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз».
06.06.2019 представником відповідача подано заперечення щодо поданих позивачем дисків відео виявлення втручання.
06.06.2019 представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив, яким звертає увагу суду на порушення позивачем порядку глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ щодо експертизи ЗВТ та пломб. Крім того, заперечує обставини викладені позивачем у відповіді на відзиві, щодо ненадання позивачем документів про встановлення на об'єкті споживача газового обладнання та вузлів обліку природного газу; щодо доводів про повірку лічильника лабораторією ПАТ "КИЇВОБЛГАЗ"; щодо матеріалів службового розслідування; щодо експертизи пломб турбіон №22153534 та стікерної пломби №9744701 на заводі-виробнику.
06.06.2019 відповідачем подано клопотання про витребування доказів у ПАТ "Київоблгаз", обґрунтовуючи його наступним: у відповідь на адвокатський запит від 12.04.2019 №12/-4/19-01 ПАТ "Київоблгаз" 11.05.2019 за вих. №810-СЛ-7433-0519 надало частину запитаних адвокатом документів.
Таке клопотання не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до частин 1 та 2 ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї. У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.
Частиною 3 ст. 80 ГПК України передбачено, що відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Відповідь на адвокатський запит відповідач отримав 11.05.2019, тобто мав достатньо часу, щоб заявити відповідне клопотання раніше. Заявляючи клопотання про витребування доказів 06.06.2019, відповідач нівелює положення частини 3 ст. 177 ГПК України, оскільки підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду. Разом з тим, суд звертає увагу відповідача, що позивач не матиме можливості надати відповідні документи у строк підготовчого провадження, оскільки відповідно до частини 3 ст. 81 ГПК України у разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази. Враховуючи поштовий перебіг, позивач буде позбавлений можливості надати відповідні документи у строк підготовчого засідання з урахуванням його продовження, завданням якого є визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.
Суд звертає увагу відповідача, що відповідно до приписів частини 2 ст. 73 ГПК України доказами у справі можуть бути :1) письмовими, речовими і електронними; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. У п. 6-14 клопотання про витребування доказів відповідач просить витребувати інформацію щодо відповідних дій позивача, а не конкретні документи, які б підтвердили або спростували підстави позову або відзиву.
06.06.2019 представником позивача відповідно до частини1 ст. 88 ГПК України подано клопотання про долучення до матеріалів справи заяву свідка.
Ухвалою господарського суду Київської області від 06.06.2019 підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 01.07.2019.
01.07.2019 в судовому засіданні оголошено перерву до 04.07.2019.
Дослідивши матеріали справи та докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд
Позивач - Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» правонаступник Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» є оператором газорозподільної системи, що на підставі ліцензії АГ №507469 від 01.09.2015 здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільної системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.
01.01.2016 фізичною особою-підприємцем Слончак Наталією Володимирівною було підписано заяву-приєднання №09426332CGCP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), яким приєдналась до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 (далі - договір).
Відповідно до Робочого проекту газопостачання топкової в кафе-магазині по АДРЕСА_1 (станом на 2006 рік), а на теперішній час за місцем здійснення відповідачем господарської діяльності - кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », АДРЕСА_1 встановлені наступні газові пристрої та обладнання: - лічильник газу BK-G6, заводський номер №10811763 (фірма «Premagas s.r.o.») - 1 шт.; - опалювальний котел «Digital -32 BF» (фірма «Expert») - 1шт.; - побутова газова плита ПГ- 4 - 2 шт.
Відповідно до пункту 2 глави 2 розділу І Кодексу газопровідних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі- НКРЕКП) від 30.09.2015 №2494 (далі - Оператор ГРМ) відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у його власності чи користуванні, належну організацію та виконання розподілу природного газу.
Згідно з умовами Типового договору розподілу природного газу, позивач зобов'язується надати відповідачу послугу з розподілу природного газу, а відповідач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість. Даний договір укладений на невизначений строк.
Пунктом 5 глави 5 розділу ІІІ Кодексу ГРС передбачено, що для належного виконання Оператором ГРМ функції щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій споживач зобов'язаний забезпечити доступ на власні об'єкти представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання службових обов'язків, в тому числі і для перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу.
В силу пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення (пункту 2 глава 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).
29.04.2018 представниками позивача за адресою: АДРЕСА_1, кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1» було виявлено порушення п.1.3. Кодексу ГРС у вигляді несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювання техніки (ЗВТ). Було встановлено, що охоронні пломби ПАТ «Київоблгаз» турбіон №22153534 та стікерна пломба №9744701 не відповідають встановленим нормам заводу виробника, що підтверджується актом про порушення №4132 від 24.09.2018 (а.с. 29), який був підписаний без зауважень робітником відповідача - ОСОБА_5 , яка перебуває з фізичною особою-підприємцем Слончак Наталією Володимирівною у відповідності до трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю б/н від 25.07.2018 (а.с.27-28).
27.09.2018 представниками позивача здійснено перевірку стану обліку природного газу у споживача ФОП Слончак Н.В. , за результатами якої проведено роботи по розблокуванню та демонтажу лічильника газу, взамін встановлено перемичку лічильника газу - «байпас», про що складено акт демонтажу лічильника газу для проведення експертизи, з повідомленням відповідача про час та місце її проведення (а.с.30), акт про усунення порушення від 27.09.2018 (а.с. 32) та акт перевірки стану облікового природного газу споживача (а.с. 31), в якому зазначено, що розрахунок за спожитий газ буде вестись згідно Кодексу ГРС з 16год. 10хв. до монтажу лічильника газу, вказані акти були підписані ФОП Слончак Н.В .
Відповідно до акту № 3054е експертизи лічильна газу (а.с.140), 04.10.2018 комісією за участю представників лабораторії з повірки ПЛГ ПАТ «Київоблгаз», ДП «Киїоблстандартметрологія» та споживача ФОП Слончак Н.В. проведено експертизу лічильника газу ВК-G заводський номер 10811763, фірма "Premagas s.r.o.", дата виготовлення 01.02.2017, що належить ФОП Слончак Н.В. за результатами якої встановлено, що під час відкриття опломбованого пакету було виявлено експертиз ний лічильник без пломби на корпусі відлікового механізму в місці пломбування. Свинцева пломба з відтиском цифри « 14» в верхній частині пломби виявлено в опломбованому пакеті разом з експертизним лічильником. Виявлена пломба не відповідає року випуску лічильника. Корпус відлікового механізму не зафіксований в місці пломбування ні пломбою, ні втулкою. Пломба бар'єр з написом ПАТ «Київоблгаз» №9744701 візуально відрізняється від оригіналу (за кольором та розміром) та матеріалом. Також в опломбованому пакеті було виявлено пломбу турбіон №R22153534 з написом ПАТ «Київоблгаз». Стікерна пломба №9744701 опломбовано стікерною пломбою В12389500. Пломба турбіон №R22153534 опломбовано стікерною пломбою В12389501 для подальшої експертизи на заводі-виробника. Пломби опечатані в поліетиленовий пакет (файл). Пошкоджене гальмівне покриття в місці пломбування на кронштейні кріплення відлікового механізму. Відліковий механізм без механічних пошкоджень. Відліковий механізм знімався. Висновок комісії: виявлено втручання.
04.10.2018 представниками позивача також було складено Технічний акт 3054е (140) на лічильник газу щодо оцінки його ремонтопридатності. При цьому встановлено, що лічильник газу BK T G, заводський № 10811763, виробник Elster s.r.o. (Фірма «Premagas s.r.o."») не може бути відремонтований в умовах лабораторії.
Відповідач заперечує щодо належного пломбування пакету, посилаючись на те, що первісно пакет був опломбований пломбою № R22967140, а знятою при роз пломбуванні на експертизу зазначена пломба № R22966148.
Суд приймає до уваги пояснення позивача, що дійсно представники позивача первісно опломбували пакет пломбою № R22967140, та у зв'язку з неможливістю здійснення її фіксації пломбу було замінено на нову за № R22966148, яка зазначена в акті демонтажу лічильника від 27.09.2018. Вказаний акт підписано ФОП Слончак Н.В. без зауважень. Цілісність пломби № R22966148 при її розпломбуванні підтверджена також відеозаписом. Отже, висновки представника відповідача щодо підміни пломби є хибними.
За результатами проведення повірки лічильника газу BK-G6, заводський №10811763, виробник (Фірма «Premagas s.r.o."») представником ДП «Київоблстандартметрологія» 04.10.2018 складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки.
Відповідно до пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
Згідно з пунктом 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.
11.12.2018 позивачем рекомендованим поштовим відправленням надіслано ФОП Слончак Н.В. запрошення на засідання комісії з розгляду Акту про порушення №4132 на 20.12.2018 на 10.00 год., що мало відбутись за адресою: Київська область, м. Васильків, вул.. Володимирська, 35.
20.12.2018 відбулось засідання комісії з розгляду акту про порушення №4132 від 24.09.2018, на якому комісія вирішила задовольнити акт про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, у зв'язку з підтвердженням факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та розрахувати спожитий газ по потужності встановленого, неопломбованого газового обладнання з 24.03.2018 до 04.10.2018 (протокол №59).
Комісією ПАТ «Київоблгаз» складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартість, а також Технічний розрахунок спожитого газу в період з 24.03.2018 (12.00 год.) до 04.10.2018 (17.00 год.).
Підпунктом 1 пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
З огляду встановлення 27.09.2018 перемички лічильника газу - «байпас» та з урахуванням номінальної потужності наявного газового обладнання у період з 27.09.2018 (16.10 год.) до 04.10.2018 (17.00 год.) позивачем визначено наступну кількість газу, яка спожита відповідачем: побутова газова плита ПГ- 4 (2шт.) - 405,1992 куб.м.
Відповідачем у матеріали справи надана копія акту від 04.09.2018 перевірки стану обліку природного газу у споживача (а.с.94 т1), яким зафіксовано, що на прохання споживача було перепломбовано кран на спуску перед ГСО у зв'язку з неякісним попереднім опломбуванням.
Позивач посилається на те, що вказаний акт був складений з порушеннями з боку його працівників, а отже є недійсним, про що проведено службове розслідування.
Суд не може прийняти такі заперечення, оскільки за порушення посадовими особами позивача при складанні акту є відповідальною юридична особа.
В силу ч. 3 та ч. 4 ст. 92 ЦК України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов'язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.
Позивач не довів документально, що у неправомірному складанні акту винною особою є відповідач.
А отже при визначенні періоду нарахування споживання газу позивач мав взяти до уваги саме акт від 04.09.2018.
Розділом 4 параграфу ХІ Кодексу ГРМ передбачено порядок визначення не облікованих об'ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим.
У разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму не облікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
Таким чином, сума у розмірі 348103,79грн вартості не облікованого об'єму газу розрахована позивачем не вірно, вимоги щодо стягнення вказаної суми задоволенню не підлягають.
Відповідно до пункту 8 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов'язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов'язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ). При цьому якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов'язані з ремонтом ЗВТ або встановлення нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).
Результатами проведеної експертизи підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.
У відповідності до Акту здачі-приймання робіт (надання послуг) від 20.12.2018 вартість робіт щодо проведення експертизи лічильника становить 3236,93грн.
Згідно з пунктом 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС вартість не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акту про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.
Позивач посилається на те, що 21.12.2018 ФОП Слончак Н.В. рекомендованим поштовим відправленням були надіслані для ознайомлення документи, в т.ч. рахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу згідно акту-розрахунку від 21.12.2018 на суму 348 103,79грн та рахунок №3054 за проведення експертизи побутового лічильника на суму 3236,93грн.
Згідно ч.1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін); зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Як витікає з супровідного листа №KV14-СЛ-15711-1218 від 21.12.2018 відповідачу були направлені рахунки на оплату від 20.11.2018. Проте, прикладені до супровідного листа копії рахунку №3054 на оплату експертизи лічильника датовано 20.12.2018, копія рахунку на оплату вартості не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу датовано 21.12.2018.
Тобто, зазначені рахунки не направлялися відповідачу, а отже позивачем недотримано встановленого порядку повідомлення відповідача щодо оплати робіт з проведеної експертизи, а у відповідача не виник обов'язок сплатити такі роботи.
Враховуючи викладене, суд не вбачає підстав для задоволення позову у даній справі.
В силу ст. 129 ГПК України, судові витрати, підлягають покладенню на позивача.
Керуючись ст. ст. 129, 233, 236-238, 240, 242 Господарського процессуального кодексу України, суд
У задоволенні позову відмовити.
Повний текст рішення складено 15.07.2019
Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до ст. ст. 240-241 Господарського процесуального кодексу України.
Суддя С.І. Чонгова