Іменем України
04.03.10 Справа №22/105/08-18/172/09
Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:
Головуючий суддя Зубкова Т.П. судді Зубкова Т.П. , Хуторной В.М. , Яценко О.М.
при секретарі: Акімовій Т.М.
За участю представників:
відпозивача - Немерюк О.А. (довіреність № 4 від 31.12.2009 р.)
від відповідача - Кущ Є.Є. (довіреність № б/н від 25.07.2009 р.)
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи та апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Чесна музика» (м. Київ)
на рішення господарського суду Запорізької області від 29.10.2009 р. у справі № 22/105/08 - 18/172/09
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Чесна музика» (м. Київ)
до відповідача Приватного підприємства Виробничо-комерційної фірми «Гаяне»
(м. Запоріжжя)
про стягнення суми,
Товариство з обмеженою відповідальністю «Чесна музика» звернулося до господарського суду Запорізької області з позовною заявою про стягнення з Приватного підприємства Виробничо-комерційної фірми «Гаяне» на користь позивача 25750,00 грн. компенсації за публічне використання музичних творів без отримання дозволу та стягнення з відповідача на користь Державного бюджету штрафу в розмірі 10 % від суми, присудженої судом до стягнення на користь позивача.
Рішенням господарського суду Запорізької області від 19.02.2009 р. у справі №22/105/09, залишеним без змін постановою від 19.02.2009 р. судом апеляційної інстанції, в позові було відмовлено.
Постановою Вищого господарського суду України від 19.05.2009 р. у справі №22/105/08 скасовані вищевказані рішення господарського суду Запорізької області від 13.10.2008 р. та постанова Запорізького апеляційного господарського суду від 19.02.2009 р., справу передано на новий розгляд до господарського суду Запорізької області.
Судом касаційної інстанції зазначено, що господарські суди першої та апеляційної інстанцій припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення, і їм належало:
- дослідити матеріали адміністративної справи № 3-5435/08 Хортицького районного суду міста Запоріжжя;
- з'ясувати повний перелік доказів, якими позивач обґрунтовує позовні вимоги (у тому числі, перелік матеріалів адміністративної справи, оформленої Хортицьким районним відділом Запорізького міського управління ГУ МВС України в Запорізькій області під час проведення перевірки за заявою позивача), дослідити їх фактичний зміст та дати цим доказам належну оцінку;
- дослідити фактичний зміст поданого позивачем акта перевірки від 21.03.2008 р.; з'ясувати фактичні обставини, пов'язані з підписанням даного акта працівником відповідача (а.с. 6); дати оцінку згаданому акту в сукупності з іншими доказами зі справи;
- дослідити та оцінити докази відповідача з приводу спростування фактичних обставин, якими обґрунтовувалися позовні вимоги позивача та згадані висновки Хортицького районного відділу Запорізького міського управління ГУ МВС України в Запорізькій області.
За результатами нового розгляду рішенням господарського суду Запорізької області від 29.10.2009 р. у справі № 22/105/08 - 18/172/09 (суддя Носівець В.В.) в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що наданими позивачем доказами не доведено факту вчинення відповідачем дій, про які зазначено у позовній заяві, а саме публічне виконання музичних творів «Плачь и смотри» та «Беги, беги» без отримання дозволу суб'єкта авторського права.
Не погоджуючись з прийнятим судовим актом, Товариство з обмеженою відповідальністю «Чесна музика» (позивач у справі) звернулося до Запорізького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.
З підстав, викладених в апеляційній скарзі, позивач вважає рішення суду таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Посилається, зокрема, на те, що господарський суд дійшов помилкового висновку щодо недоведеності факту порушення з боку відповідача авторських прав, що належать позивачу. Вважає, що факт використання відповідачем творів без отримання відповідного дозволу підтверджено належними доказами: актом перевірки від 21.03.2008 р., поясненнями гр. Гордієнка Д.М., матеріалами адміністративної справи № 3-5435 та поясненнями гр. Нікогосяна Л.М.
Також вказує на недотримання судом приписів ст. 111-12 ГПК України щодо обов'язковості для суду першої інстанції при новому розгляді вказівок постанови суду касаційної інстанції.
Мотивуючи викладеним, заявник апеляційної скарги просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 29.10.2009 р. у справі № 22/105/09 - 18/172/09 і прийняти нове рішення, яким позов ТОВ «Чесна музика» задовольнити.
Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 10.12.2009 р. апеляційна скарга позивача прийнята до провадження та призначена до розгляду на 04.02.2010 р.
Розпорядженням Голови Запорізького апеляційного господарського суду № 237 від 04.02.2010 р. справу було передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Зубкова Т.П., судді: Коробка Н.Д., Хуторной В.М.
В судовому засіданні, відкритому 04.02.2010 р., за клопотанням позивача оголошувалась перерва до 04.03.2010 р. для підготовки постанови апеляційного суду в повному обсязі.
У зв'язку із хворобою одного із членів колегії суддів, розпорядженням Першого заступника Голови Запорізького апеляційного господарського суду № 542 від 04.03.2010 р. справу № 22/105/09 - 18/172/09 передано на розгляд колегії суддів у іншому складі: головуючий суддя - Зубкова Т.П., судді: Хуторной В.М., Яценко О.М.
Вказана колегія суддів прийняла справу до провадження.
Відповідач у справі - Приватне підприємство Виробничо-комерційна фірма «Гаяне» - проти доводів апеляційної скарги позивача заперечує. Свою правову позицію відповідач виклав у письмовому відзиві на скаргу.
Вказує на те, що під час судового розгляду суд дійшов вірного висновку, що Акт фіксації використання об'єктів інтелектуальної власності від 21.03.2009 р. не може бути належною підставою до задоволення позову. При цьому посилається не те, що вказаний акт був складений представником Авторського агентства «Чесна музика» в Запорізькій області Немерюком Олексієм Андрійовичем, який не є посадовою особою Державного департаменту інтелектуальної власності, а тому не є належним доказом у справі. Також звертає увагу, що суд у своєму рішенні відзначив про надання правової оцінки вказаному Акту перевірки від 21.02.2008 р. в ході розгляду іншої справи (№ 8/362/08) трьома судовими інстанціями.
Вважає, що на виконання вказівок суду касаційної інстанції господарський суд дослідив як фактичний зміст акту, так і обставини його складання, а також надав їм належну оцінку.
За твердженням відповідача, фактичні обставини складання акту викликають сумніви, оскільки в наявності присутності при «перевірці» представника відповідача позивач не переконався, доказів вручення примірника акту надано не було, а візуальний огляд копії акту вказує на те, що підпис присутнього при перевірці гр. Гордієнка Д.В. датовано 22 березня 2008 року, після чого дата «22» виправлена на «21», і зазначене свідчить про недотримання вимог до змісту та порядку складання цього акту.
Також відповідач зазначає, що посилання позивача на не дослідження господарським судом матеріалів адміністративної справи № 3-5435 не відповідає дійсності, оскільки під час судового розгляду судом за клопотанням позивача було витребувано та досліджено в повному обсязі зазначену вище адміністративну справу.
Представник відповідача в судовому засіданні підтримав вищевикладені доводи в обґрунтування заперечень на апеляційну скаргу, вважає рішення місцевого господарського суду законним і обґрунтованим, а вимоги заявника апеляційної скарги - надуманими та такими, що не підлягають задоволенню. Просить залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Представник позивача (заявника апеляційної скарги) в судовому засіданні у повному обсязі підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.
За клопотанням представників позивача та відповідача апеляційний розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів фіксації судового процесу.
За їх згодою в судовому засіданні 04.03.2010 р. оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови апеляційного суду.
Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду в повному обсязі.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, заслухавши представників сторін, розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги, Запорізький апеляційний господарський суд
Причиною спору в даній справі стало питання про наявність правових підстав для стягнення з відповідача компенсації за порушення виключних майнових авторських прав ТОВ «Чесна музика» на спірні об'єкти авторського права.
В якості підтвердження наявності у ТОВ «Чесна музика» виключних майнових прав на музичні твори «Плачь и смотри» та «Беги, беги» позивач посилається на наступне:
За твердженням позивача, ТОВ «Видавництво Моноліт» набуло виключних майнових авторських прав на використання музичних творів «Плачь и смотри» та «Беги, беги» шляхом укладання низки договорів з авторами цих творів, а саме: договору про передачу виключних прав № ИП/06-14/1 від 01.12.2006 р. - з автором тексту «Некрасовим Олегом Николаевичем»; авторського договору про передачу виключних прав № ИП/06-22/1 від 01.12.2006 р. - з співавтором тексту «Папазян Артуром Гарекиновичем»; авторського договору про передачу виключних прав № ИП/06-43/1 від 01.12.2006 р. - з автором музики «Романофым Алексеем Дмитриевичем».
01.01.2008 р. між ТОВ «Чесна музика» (Ліцензіар) та ТОВ «Видавництво Моноліт» (Ліцензіат) укладено ліцензійний договір № ИК/08-11/2, виходячи з умов якого ТОВ «Видавництво Моноліт» передало позивачу права на використання творів способами, передбаченими цим договором, в межах частки Ліцензіара, без збереження за Ліцензіаром права видачі ліцензій іншим особам (виключна ліцензія).
Найменування та кількість творів, права на використання яких Ліцензіар передає Ліцензіату, визначено в Додатку № 1, Додатку № 2 та додатку № 3 до Договору, які є його невід'ємною частиною (пункт 2.2 цього Договору).
Згідно з Додатком № 3 до каталогу творів, на які передані права на використання, увійшли твори «Плачь и смотри» та «Беги, беги».
Вимоги ТОВ «Чесна музика» про стягнення з відповідача компенсації за публічне виконання музичних творів «Плачь и смотри» та «Беги, беги», виключні майнові авторські права на який належать ТОВ «Чесна музика», без отримання дозволу, а також стягнення на користь Державного бюджету України штрафу у розмірі 10% від присудженої до стягнення суми стали предметом розгляду даної справи.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги і проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, колегія суддів знаходить апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, в силу наступного.
Відповідно до ст. 418 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
Об'єктом права інтелектуальної власності, згідно зі ст. 420 ЦК України є, зокрема, виконання.
В свою чергу, суб'єктами права інтелектуальної власності, відповідно до ст. 421 ЦК України, є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.
Як на підставу позовних вимог, позивач посилається на порушення відповідачем виключних майнових прав ТОВ «Чесна музика», суб'єкта авторського права, шляхом публічного виконання музичних творів «Плачь и смотри» та «Беги, беги» без дозволу суб'єкта авторського права.
Питання, що пов'язані з охороною авторського права і суміжних прав, в Україні регулює, зокрема, Закон України «Про авторське право і суміжні права».
За змістом абз. 5 ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (надалі - Закон) виключне право - це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.
Відповідно до ст. 8 Закону до об'єктів авторського права віднесено, зокрема, музичні твори з текстом і без тексту.
Згідно з положеннями статті 440 ЦК України до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. При цьому виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти будь-яке використання твору іншими особами.
Відповідно до ст. 441 ЦК України використанням твору є, зокрема, його публічне виконання.
При цьому, згідно з наведеним у статті 1 Закону визначенням терміну «публічне виконання» є подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
Законом також визначено, що публічний показ - це будь-яка демонстрація оригіналу або примірника твору, виконання, фонограми, відеограми, передачі організації мовлення за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо або на екрані за допомогою плівки, слайда, телевізійного кадру тощо (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) або за допомогою інших пристроїв чи процесів у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї особи, яка здійснює показ, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час (публічний показ аудіовізуального твору чи відеограми означає також демонстрацію окремих кадрів аудіовізуального твору чи відеограми без дотримання їх послідовності).
Згідно з приписами ст. 443 ЦК України використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди.
Автор має право на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом (ст. 445 ЦК України ).
Пунктами «г» і «є» частини першої статті 52 Закону передбачено, що при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого особою внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій та вимагати, в тому числі у судовому порядку, публікації в засобах масової інформації даних про допущені порушення авторського права і (або) суміжних прав та судові рішення щодо цих порушень.
Суд може постановити рішення про накладення на порушника штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь позивача. Сума штрафів передається у встановленому порядку до Державного бюджету України (частина 3 ст. 52 Закону).
Стягнення компенсації за визначенням Закону України «Про авторське право та суміжні права» є одним з видів відповідальності за порушення авторського права, який застосовується як альтернативний захід у випадку неможливості точного обчислення завданих у зв'язку з правопорушенням збитків та розміру отриманого порушником доходу. У визначенні розміру такої компенсації мають враховуватися конкретні обставини справи та загальні засади цивільного законодавства, встановлені статтею 3 ЦК України.
Розмір компенсації має визначатися судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно - або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.
З урахуванням викладеного, колегія суддів наголошує, що, оскільки стягнення компенсації за порушення авторських прав є видом відповідальності, саме позивач повинен довести факт порушення таких його прав відповідачем внаслідок неправомірного використання об'єкта авторського права, а відсутність такого використання чи його недоведеність виключають настання відповідальності для відповідача.
Заявлені ТОВ «Чесна музика» позовні вимоги мотивовані тим, що в ході проведеної представником позивача Немерюка О.А. перевірки було встановлено, що з 18-00 год. до 18-40 год. 21.03.2008 р. Приватним підприємством «Виробничо-комерційна фірма «Гаяне» в кафе «Люсі» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Ентузіастів, 16-А, здійснено використання (публічне виконання в розумінні ст. 1 Закону України «Про авторське право та суміжні права») музичних творів «Плачь и смотри» та «Беги, беги» в оригінальному виконанні групи «Непара».
На підтвердження факту неправомірного використання позивач посилається на Акт перевірки від 21.03.2008 р., складений представником ТОВ «Чесна музика», Асоціації «Дім авторів музики в Україні» та Об'єднання підприємств «Українська ліга музичних прав» Немерюком О.А. (в одній особі) за участю Гордієнко Д.В. як відвідувача кафе.
Позивач вказує, що відповідач не звертався до нього за отриманням дозволу на публічне виконання музичних творів «Плачь и смотри» та «Беги, беги» у відповідності до норм чинного законодавства України.
Однак, як вірно зазначив суд першої інстанції, наданий позивачем Акт перевірки від 21.03.2008 р. не може вважатися належним доказом по справі, в розумінні розділу 5 ГПК України.
Так, діючим законодавством України встановлено засіб доказування факту порушення вимог законодавства про право інтелектуальної власності. Відповідно до Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності, затвердженого Постановою КМУ від 17.05.2002 р. № 674, функції контролю за дотриманням суб'єктами господарювання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності у процесі використання об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема розповсюдження, ... примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм... (п. 1 Положення) покладені на державного інспектора з питань інтелектуальної власності.
Підпунктом 8 пункту 7 названого Положення регламентовані функції посадової особи Державного департаменту інтелектуальної власності, зокрема функція з проведення планових та позапланових перевірок суб'єктів господарювання у процесі використання об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема розповсюдження, прокату, зберігання, переміщення примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних та виробництва дисків і матриць, а також використання експорту та імпорту обладнання і сировини для їх вироблення та у разі публічного і повторного виконання, сповіщення, демонстрації або використання іншим способом об'єктів авторського права і суміжних прав.
Під час проведення позапланових перевірок державний інспектор перевіряє: дотримання суб'єктами господарювання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності та наявність у них дозволів на використання у будь-якій формі об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема у процесі виробництва, розповсюдження (у тому числі провадження оптової чи роздрібної торгівлі), зберігання та переміщення дисків і матриць, а також використання, експорту та імпорту обладнання і сировини для їх вироблення;…
Акт перевірки складається в день її закінчення і підписується державним інспектором та усіма особами, які брали участь у проведенні перевірки. При цьому, в акті перевірки зазначаються:
- дата її проведення;
- прізвище, ім'я та по батькові державного інспектора, який її проводив;
- посади, прізвища, імена та по батькові осіб, які брали участь у її проведенні;
- повне найменування, місцезнаходження суб'єкта господарювання, що перевірявся;
- прізвище, ім'я, по батькові та посада керівника або іншої особи, уповноваженої діяти від імені суб'єкта господарювання;
- посилання на затверджений в установленому порядку план перевірок, яким передбачено проведення зазначеної перевірки (у разі проведення планової перевірки);
- факт наявності чи відсутності порушень;
- детальний виклад кожного виду порушення (у разі його наявності) з посиланням на нормативно-правові акти (номер статті, частини тощо);
- дата прийняття рішення про проведення експертизи (у разі прийняття такого рішення під час перевірки) і прізвища, імена та по батькові експертів, що її проводитимуть.
Акт перевірки складається у двох примірниках, один з яких залишається у суб'єкта господарювання або його уповноваженої особи, а другий передається Департаменту.
Акти перевірок та протоколи про адміністративне правопорушення реєструються державним інспектором в журналах обліку актів перевірок, протоколів про адміністративне правопорушення. Сторінки журналів повинні бути пронумеровані, прошнуровані, а також скріплені печаткою Департаменту.
З аналізу вищенаведених норм вбачається, що наданий позивачем акт від 21.03.2008 р. не є актом перевірки, проведеної в рамках державного контролю за дотриманням суб'єктами господарювання законодавства України у сфері інтелектуальної власності, і не відповідає вимогам Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.05.2002р. № 674.
Асоціація «Дім авторів музики в Україні» та Об'єднання підприємств «Українська ліга музичних прав» не є центральними органами виконавчої влади у сфері інтелектуальної власності, позивачем не надано жодного доказу наявності у названих суб'єктів встановлених законодавчо прав контролю за дотриманням суб'єктами господарювання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності у процесі використання об'єктів права інтелектуальної власності. Також у матеріалах справи відсутні докази, якими би підтверджувалися повноваження гр. Немерюка О.А. діяти від імені вказаних осіб.
Судом встановлено і не заперечується заявником, що Немерюк О.А. та Гордієнко Д.В., які підписали акт від 21.03.2008 р., не є посадовими особами Державного департаменту інтелектуальної власності, не призначалися на посади державних інспекторів з питань інтелектуальної власності відповідно до постанови КМУ від 17.05.2002 р. № 674, а відтак правом складання будь-яких документів стосовно порушення права інтелектуальної власності не наділені.
Зміст акта свідчить, що з наведених вище пунктів ст. 23 Положення дотримано лише пункти щодо зазначення дати його складання, прізвища перевіряючого та вказівок щодо припущення відносно наявності порушення.
Окрім того, приведеним вище Положенням встановлено і спосіб фіксації порушення, і спосіб припинення порушення, а саме: складання протоколу з винесенням припису (розпорядження), який є обов'язковим для виконання суб'єктом господарювання (пункт 7 підпункт 6).
Таким чином, з правової точки зору, складений Немерюком О.А. акт від 21.03.2008 р. не є актом посадової особи, до повноважень якої віднесено здійснення контролю за дотриманням суб'єктами господарювання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності і не відповідає вимогам вищезазначеного Положення.
Колегія суддів також констатує, що наданий позивачем акт не дає можливості ідентифікувати час та джерело походження звукових сигналів у місці проведення запису. Спосіб використання спірних музичних творів «Плачь и смотри» та «Беги, беги», а також пов'язані з цим фактичні обставини (відтворення через музичний автомат, музичний центр чи телевізор; відтворення адміністрацією кафе або відвідувачами, інше) актом перевірки від 21.03.2008 р. не зафіксовано.
Крім того, колегія суддів відзначає, що за змістом цього акта в процесі перевірки були присутні відвідувачі кафе, серед яких Гордієнко Д.В., відомості про присутність уповноваженого представника відповідача при перевірці відсутні. За поясненнями відповідача, даний акт був підписаний бухгалтером кафе Нікогосян Г.А. внаслідок наполягань гр. Немерюка О.А., і чи була присутня зазначена особа при проведенні перевірки, чи акт було надано тільки для підпису із змісту акта встановити неможливо. Виправлення у даті складення акту з «22» на «21» також свідчать про складення цього акту без дотримання вимог щодо змісту та порядку його складання.
За заявою ТОВ «Чесна музика» стосовно неправомірного використання відповідачем музичних творів (пісень) «Плачь и смотри» та «Беги, беги» Хортицьким райвідділом Запорізького міського управління ГУ МВС України в Запорізькій області проведено перевірку, за результатами якої складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 512 Кодексу України про адміністративні правопорушення. В протоколі про адміністративне правопорушення від 04.04.208 р. вказано, що в залі для відвідувачів кафе «Люсі» незаконно використані об'єкти права інтелектуальної власності - музичні твори «Плачь и смотри» та «Беги, беги» у виконанні групи «Непара» шляхом їх публічного відтворення за допомогою музичного автомата "Musik Вox".
Згідно матеріалів адміністративної справи № 3-5435/08, музичний автомат "Musik Вox" вийшов з ладу та не працює з 23.03.2008, має пам'ять на 350-400 невідомих музичних творів; у кафе також наявні музичний центр та телевізор; у підприємства відсутня будь-яка технічна документація на музичний автомат "Musik Вox".
Колегія суддів відзначає, що ні в акті перевірки від 21.03.2008 р., ні в протоколі про адміністративне порушення, ні в протоколі огляду від 04.04.2008 р. не вказані ідентифікуючі ознаки музичного автомата "Мusik Box". Тому визначити, чи мав можливість відповідач шляхом використання музичного автомата "Мusik Box" здійснювати сповіщення спірних музичних творів, за наведених обставин не можливо у будь-якому разі.
Частиною першою статті 32 ГПК України передбачено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Статтею 36 того ж кодексу визначено, що письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Наданий позивачем акт від 21.03.2008 р. відповідно до приписів статей 32, 36 ГПК України хоча й підпадає під визначення письмового доказу, але з урахуванням неповноти його змісту та недоведеністю повноважень осіб, які його підписали, не може бути підставою для задоволення заявленого позову.
Відповідно до статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.
Водночас, підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. Можливість звернення до суду за захистом своїх порушених прав або охоронюваних законом інтересів пов'язується, згідно приписів як процесуального, так і матеріального законів, з порушенням, оспорюванням або невизнанням цих прав іншими особами.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про недоведеність порушення відповідачем авторського права позивача.
Слід також погодитись з висновком господарського суду, що матеріали адміністративної справи № 3-5435/08 Хортицького районного суду м. Запоріжжя, порушеної відносно Нікогосяна Л.М., не можуть бути прийняті в якості доказу вчинення саме відповідачем неправомірних дій по несанкціонованому публічному виконанню спірних музичних творів, виключні майнові права на які належать позивачу.
Доводи апеляційної скарги, що матеріали адміністративної справи підтверджують факт використання відповідачем творів без отримання відповідного дозволу колегією суддів відхиляються як необґрунтовані, оскільки протокол про адміністративне порушення від 04.04.2008 р. та постанова по справі про адміністративне правопорушення від 04.04.2008 р. складені за заявою позивача, за його поясненнями та за змістом акта від 21.03.2008 р., і саме на цей акт працівник міліції посилається в якості встановлення факту порушення. Пояснення Нікогосяна Л.М., відносно якого була порушена зазначена справа, підтверджують лише факт знаходження в кафе «Люсі» музичного автомата "Мusik Box", проте, чи мало місце його використання на час проведення перевірки не встановлено. Єдиним фактом, який встановлено постановою від 18.04.2008 р. у справі № 3-5435/2008 є те, що в діях Нікогосяна Л.М. відсутній склад правопорушення. Отже, ні постановою по адміністративній справі, ні матеріалами цієї справи не встановлюється факт використання відповідачем спірних музичних творів.
Посилання представника позивача на пояснення гр. Гордієнко Д.В. по факту встановленого перевіркою порушення колегією суддів сприймається критично. Присутність цієї особи при перевірці не підтверджується ні чим, крім стверджень позивача, представник відповідача присутність цієї особи заперечує. Також колегія суддів враховує, що по аналогічним справам акти перевірок складалися також за участю гр. Гордієнко Д.В. - в якості «відвідувача кафе» - акт від 05.04.2009 р. (справа № 11/231/09), як «представника асоціації «Дім авторів музики в Україні», ОП «Українська ліга музичних прав» та ОП «Український музичний альянс»» - акт від 26.03.2009 р. (справа № 8/204/09 - 11/343/09).
Колегія суддів вважає за доцільне також зазначити про недоведеність заявленого позивачем розміру компенсації в сумі 25700,00 грн.
Як вже зазначалось вище, згідно ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права», при визначені компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та/або наміри відповідача. При цьому, розмір компенсації визначається у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно - або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Важливим, на погляд колегії суддів, є наміри відповідача щодо отримання прибутку від використання спірного музичного твору.
Позивач не довів належним чином розмір заявленої компенсації в сумі 25700,00 грн., з урахування вимог Закону та обставин справи.
Недоведеність факту порушення відповідачем прав позивача шляхом публічного виконання музичних творів «Плачь и смотри» та «Беги, беги» та відсутність підстав для стягнення за вказане порушення компенсації на користь позивача, виключає підстави для стягнення штрафу на користь Державного бюджету.
Посилання відповідача на недотримання господарським судом приписів ст. 111-12 ГПК України щодо обов'язковості для суду першої інстанції при новому розгляді вказівок постанови суду касаційної інстанції не відповідає дійсності і спростовується самим текстом рішення.
Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Колегія суддів зауважує, що заявником, всупереч вимог ст.ст. 32-34 ГПК України, не надано належних та допустимих доказів безпідставної відмови у задоволенні позовних вимог.
Оскільки доводи позивача, як заявника апеляційної скарги, не ґрунтуються на нормах права, не підтверджені відповідними доказами та спростовані дослідженими обставинами справи, апеляційна скарга залишається судом без задоволення.
Колегія суддів дійшла висновку про відповідність рішення господарського суду Запорізької області нормам чинного законодавства. Підстав для скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає.
Судові витрати по розгляду апеляційної скарги, відповідно до приписів ст. 49 ГПК України, покладаються на заявника апеляційної скарги (позивача у справі).
Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний господарський суд
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чесна музика» (м. Київ) залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Запорізької області від 29.10.2009 р. у справі № 22/105/08 -18/172/09 залишити без змін.
Головуючий суддя Зубкова Т.П.
судді Зубкова Т.П.
Хуторной В.М. Яценко О.М.