Справа № 33/807/339/19 Головуючий в 1-й інстанції - Нікітін В.В.
Єдиний унікальний № 317/1021/19 Доповідач в 2-й інстанції - Фомін В.А.
Категорія - ст.164 ч.1 КУпАП
21 червня 2019 року м. Запоріжжя
Суддя Запорізького апеляційного суду Фомін В.А., за участю особи, що притягнута до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 та його захисника-адвоката Куцигіна І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Запорізького районного суду Запорізької області від 24 травня 2019 року стосовно нього,
постановою судді Запорізького районного суду Запорізької області від 24 травня 2019 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, із застосуванням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.
Також постановлено стягнути з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 384,20 грн.
Як зазначено в постанові, 21.03.2019 о 16-18 год. на 474 км а/д Н-08 при перевірці водія т/з відповідно до посвідчення водія НОМЕР_1 ОСОБА_1 , який надавав послуги з перевезення пасажирів автобусом MERSEDES-BENZ д/н НОМЕР_2 за маршрутом м. Запоріжжя - м. Дніпро, виявлено порушення здійснення господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкт господарювання, чим порушено ст.58 Господарського кодексу України, а також без одержання ліцензії на перевезення пасажирів автомобільним транспортом, передбаченої п.24 ч.1 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вважає постанову незаконною, яка підлягає скасуванню. В обґрунтування доводів зазначає, що суд першої інстанції, не повідомивши його належним чином про день та час розгляду справи, розглянув справу без його участі, чим позбавив його права надати пояснення та забезпечити явку в судове засідання свідків.
З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. Необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Аналогічна позиція викладена у постановах Запорізького апеляційного суду від 06.12.2018 року у справі № 311/2900/18, Львівського апеляційного суду від 10.05.2019 року у справі № 462/185/19, Київського апеляційного суду від 08.04.2019 року у справі № 752/26201/18. Жодних доказів систематичності такої діяльності матеріали справи не містять.
Натомість матеріалами справи не встановлено, кому саме надавались «послуги з перевезення», жодну особу, яка перебувала у салоні автомобіля не опитано, не встановлено, чи стягувалась плата за такі «послуги», тобто комерційний характер перевезення не доведено. Зазначає, що в автомобілі він перевозив своїх знайомих, що не має жодного відношення до господарської діяльності, жодної плати за такі послуги він не отримував та такого наміру не мав. Закон не забороняє здійснювати перевезення своїх родичів та знайомих без реєстрації підприємцем та без ліцензії.
На підставі викладеного, просить скасувати постанову суду та провадження закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Заслухавши в судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисника-адвоката Куцигіна І.В. на підтримання апеляційної скарги; перевіривши матеріали справи та аргументи скарги, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволення, у зв'язку з наступним.
Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Однак, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався та дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 0009178 від 21 березня 2019 року встановлено, що 21.03.2019 о 16-18 год. на 474 км а/д Н-08 при перевірці водія т/з відповідно до посвідчення водія НОМЕР_1 ОСОБА_1 , який надавав послуги з перевезення пасажирів автобусом MERSEDES-BENZ д/н НОМЕР_2 за маршрутом м. Запоріжжя - м. Дніпро, виявлено порушення здійснення господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкт господарювання, чим порушено ст.58 Господарського кодексу України, а також без одержання ліцензії на перевезення пасажирів автомобільним транспортом, передбаченої п.24 ч.1 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП.
На підтвердження факту, викладеного в протоколі, додано лише фотознімок автомобіля MERSEDES-BENZ д/н НОМЕР_2 . Будь-яких інших доказів матеріали справи не містять.
Відповідно до вимог ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата та місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Відповідно до ст.283 КУпАП постанова повинна містити: найменування органу (посадової особи), який виніс постанову, дату розгляду справи; відомості про особу, щодо якої розглядається справа; опис обставин, установлених при розгляді справи; зазначення нормативного акта, який передбачає відповідальність за дане адміністративне правопорушення; прийняте по справі рішення.
Разом з тим, ні у протоколі про адміністративне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_1 ні у постанові суду першої інстанції не вказано чи отримувалися кошти за здійснення господарської діяльності, відсутні й пояснення осіб, кому надавалися послуги по перевезенню.
В оскаржуваній постанові суд першої інстанції не виклав обставини, встановлені при розгляді справи та висновки про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, при цьому відтворив у постанові лише формальні дані протоколу про адміністративне правопорушення.
Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб'єкта господарювання; без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності; здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування.
Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, тому необхідним є встановлення та зазначення в протоколі, норми яких саме законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.
Так, відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП об'єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом. Суб'єктом відповідальності в даному випадку є суб'єкт господарювання.
Об'єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Відповідно ч.1 ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Одним з видів господарської діяльності є підприємництво.
Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про підприємство» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.
Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 заперечив факт зайняття господарською діяльністю та пояснив, що не надавав послуги по перевезенню пасажирів. В день складання адміністративного протоколу він підвіз своїх знайомих, ніяких коштів за це не отримав.
Із долученої до матеріалів протоколу фотознімку автомобіля MERSEDES-BENZ д/н НОМЕР_2 . не вбачається, що в автомобілі окрім водія були присутні будь-які інші пасажири, відсутні і пояснення цих пасажирів в матеріалах справи.
Таким чином, в матеріалах справи немає належних та допустимих доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_1 дій зазначених у диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП.
Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, який повинен відповідати певним вимогам, зокрема, містити відомості про суть адміністративного правопорушення (ч. 1 ст.256 КУпАП).
Обов'язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає (ч.1 ст.254 КУпАП та ч.2 ст.251 КУпАП), та не може бути перекладено на суд.
В описовій частині протоколу № 0009178 зазначено, що ОСОБА_1 порушив вимоги ч.1 ст.164 КУпАП, однак не зазначено точних обставин вчинення адміністративного правопорушення, не викладені дані, яким чином останній здійснював господарську діяльність з перевезення пасажирів, кому надавав послуги перевезення.
В матеріалах справи відсутні будь-які пояснення пасажирів, яким ОСОБА_1 надавав послуги пасажирських перевезень.
Однак суд першої інстанції на такі обставини уваги не звернув, не повернув матеріали справи органу, який склав протокол без належного дотримання вимог ст.256 КУпАП для його належного оформлення та прийняв постанову в якій послався на протокол як на належний, допустимий та достовірний доказ.
Апеляційний суд зауважує, що як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, не вправі виходити за межі обставин, викладених в протоколі та самостійно змінювати фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. В протилежному випадку суд перебиратиме на себе функції обвинувачення, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Враховуючи наведене, постанова суду підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, тобто за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Запорізького районного суду Запорізької області від 24 травня 2019 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, із застосуванням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, скасувати.
На підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити, у зв'язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Постанова Запорізького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя Запорізького
апеляційного суду В.А. Фомін
Дата документу Справа № 317/1021/19