154/1561/19
3/154/763/19
03 червня 2019 року. Суддя Володимир-Волинського міського суду Волинської області Вітер І.Р., з участю секретаря судових засідань Корніюк Т.О., прокурора військової прокуратури Луцького гарнізону Довгана Н.Я., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши матеріали, які надійшли з військової прокуратури Луцького гарнізону про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , начальника фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 , за ч.2 ст.17215 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-
04 березня 2019 року тендерним комітетом військової частини НОМЕР_1 , до складу якого входив начальник фінансово-економічної служби вказаної військової частини ОСОБА_1 , проведено оцінку пропозиції учасника конкурсних торгів щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015-98310000-9 послуги з прання і сухого чищення». Цього ж дня протоколом засідання тендерного комітету № 9 переможцем визнано ТОВ «Віріліс», а 06 березня 2019 року із вказаним підприємством укладено договір № 1 про надання послуг з прання та прасування текстильних виробів для потреб військової частини.
За результатами проведеної перевірки військовою прокуратурою Луцького гарнізону встановлено, що тендерний комітет військової частини НОМЕР_1 на підставі п.4 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» повинен був відмовити ТОВ «Віріліс» в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний був відхилити тендерну пропозицію вказаного учасника, оскільки рішенням № 22 від 31 жовтня 2017 року адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ТОВ «Віріліс» притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
У відповідності до п.4 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Таким чином, протоколом № 35/19 про вчинення військового адміністративного правопорушення від 10 травня 2019 року встановлено, що ОСОБА_1 , будучи членом тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 , 04 березня 2019 року, діючи умисно та всупереч інтересам служби, у порушення вимог ст.ст.11, 16, 37, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 25 від 09 січня 2019 року, п.4 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» вчинив недбале ставлення військової особи до військової служби в умовах особливого періоду, яке проявилось у неналежному виконанні службових обов'язків, через несумлінне ставлення до них, шляхом голосування на засіданні тендерного комітету за визначення переможцем конкурсних торгів учасника, пропозиція якого не відповідала вимогам Закону та повинна бути відхилена, внаслідок чого Тво командира військової частини підписано правочин, який укладений з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що завдало шкоди економічним інтересам держави та створило передумови до реалізації корупційних ризиків, чим фактично вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.17215 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні вказаного правопорушення заперечив повністю. Зазначив, що при здійсненні конкурсних торгів щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015-98310000-9 послуги з прання і сухого чищення» вартість якого становила 54800 гривень застосовувалась процедура, яка встановлена для здійснення допорогових закупівель. У разі здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 і 3 ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі», з використанням електронної системи закупівель застосовувався Порядок здійснення допорогових закупівель (далі - Порядок), який затверджено наказом ДП «Зовнішторгвидав України» (наказом Мінекономрозвитку від 26 липня 2016 № 1220 перейменоване в ДП «ПРОЗОРРО») від 13 квітня 2016 № 35. Вказаний порядок встановлює виключні підстави дискримінації учасника і не передбачає можливості відмови йому в участі або відхилення його пропозиції у зв'язку з притягненням до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Відтак вважає, що сумлінно виконував свої службові обов'язки в складі тендерного комітету, а процедура закупівлі послуг з прання і сухого чищення у ТОВ «Віріліс» відбулась без порушення законодавства. Разом з тим вказав, що пропозиція ТОВ «Віріліс» у даній закупівлі була єдиною, сума контракту укладеного з даним підприємством була меншою, ніж пропозиція тендерного комітету, а тому його укладення не заподіяло жодних шкідливих наслідків.
Прокурор в судовому засіданні наполягав на встановленні факту порушення законодавства при здійснення даної закупівлі, оскільки п.3 ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає обов'язок замовника під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом.
Оцінивши доводи ОСОБА_1 та прокурора, вивчивши долучені до справи матеріали суд прийшов до висновку про відсутність події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.17215 КУпАП.
За долученими до матеріалів провадження документами встановлено наступні фактичні обставини.
Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 169 від 08 серпня 2017 року ОСОБА_1 , призначеного наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (по особовому складу) від 25 квітня 2017 року № 76, на посаду помічника командира полку з фінансово-економічної роботи - начальника служби, який прибув з військової частини НОМЕР_2 , з 08 серпня 2017 року зараховано до списків особового складу та на всі види забезпечення.
Витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09 січня 2019 року № 25, стверджується, що ОСОБА_1 входив до складу тендерного комітету у вказаній військовій частині.
За протоколом № 3 від 04 березня 2019 року тендерний комітет військової частини НОМЕР_1 , до складу якого входив ОСОБА_1 , розглянувши тендерну пропозицію єдиного учасника процедури «допорогові закупівлі» ТОВ «Віріліс», визнав його переможцем та ухвалив укласти із ним договір на здійснення послуг на суму 54743,52 гривень..
Копією договору № 1 про надання послуг з прання та прасування текстильних виробів для потреб військової частини НОМЕР_1 від 06 березня 2019 року стверджується про його укладення із ТОВ «Віріліс» на суму 54743,52 гривень.
У відповідності до повідомлення № 20/1.24-436 від 29 березня 2019 року вбачається, що рішенням адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 22 від 31 жовтня 2017 року ТОВ «Віріліс» було притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені та регулюються Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року. Процедура закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану регулюється Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» № 1356-VIII від 12 травня 2016 року.
Конкурсні торги щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015-98310000-9 послуги з прання і сухого чищення», які проводились 04 березня 2019 року військовою частиною НОМЕР_1 згідно п.2 ч.1 ст.1 Закону України № 1356-VIII від 12 травня 2016 року, не відносяться до гарантованого забезпечення потреб оборони, оскільки не є необхідними для виконання завдань щодо відсічі збройної агресії та відвернення загроз державній безпеці, незалежності України, її територіальній цілісності і недоторканності, щодо боротьби з тероризмом, усунення обставин, що зумовили необхідність введення надзвичайного стану.
В той же час у відповідності до абзаців 1-3 ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон застосовується:
- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Абзацом 4 вказаної норми визначено, що під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 і 3 цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
У відповідності до ч.1 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відтак судом встановлено, що конкурсні торги щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015-98310000-9 послуги з прання і сухого чищення» на суму 54743,52 гривень були проведені 04 березня 2019 року тендерним комітетом військової частини НОМЕР_1 за процедурою допорогових закупівель, а тому дія Закону України «Про публічні закупівлі» до вказаних торгів застосовується лише в частині дотримання принципів здійснення публічних закупівель.
Процедура проведення допорогових закупівель станом на 04 березня 2019 року була встановлена та регулювалась Порядком здійснення допорогових закупівель, який затверджено наказом ДП «Зовнішторгвидав України» (наказом Мінекономрозвитку від 26 липня 2016 № 1220 перейменоване в ДП «ПРОЗОРРО») від 13 квітня 2016 року, № 35.
У відповідності до п.1.1 Порядку, його розроблено на підставі абзацу 4 частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу 21 пункту 12 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 року, № 166.
Згідно п.1.2 Порядку, допорогова закупівля - це закупівля замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону.
Пунктом 6.2 Порядку визначено принципи здійснення закупівель, які є аналогічними тим, що передбачені ч.1 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі». Одним із таких принципів є недискримінація учасників.
Пункт 9.2 Порядку передбачає дві виключні підстави для дискримінації учасника:
1.пропозиція учасника, який запропонував найменшу ціну, не відповідає умовам закупівлі;
2.учасник, який запропонував найменшу ціну, відмовився від підписання договору.
Інших підстав для дискримінації учасника, зокрема факт його притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Порядком не передбачено.
Разом з тим на офіційному веб-сайті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України за посиланням: http://www.me.gov.ua/InfoRez/Details?lang=uk-UA&isSpecial=True&id=82c48d83-5129-42dd-81b3-69725c1066f0, міститься роз'яснення з приводу застосування п.4 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» в аналогічній ситуації при проведенні процедури допорогових закупівель.
Згідно вказаних роз'яснень, оскільки сфера застосування Закону України «Про публічні закупівлі» визначена його статтею 2, норми Закону стосовно встановлення в тендерній документації вимог замовника щодо документів, які подаються учасниками у складі тендерної пропозиції, а також щодо підстав відхилення тендерних пропозицій, визначених Законом для проведення процедур закупівель, не поширюються на допорогові закупівлі.
Відтак суд прийшов до висновку про те, що дія п.4 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» не розповсюджується на процедуру допорогових закупівель.
Диспозицією ч.2 ст.17215 КУпАП передбачено відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.
Недбале ставлення до служби передбачає невиконання або неналежне виконання службових обов'язків через недбале, легковажне чи несумлінне ставлення до них.
В ході судового розгляду справи не було встановлено фактів невиконання або неналежного виконання ОСОБА_1 своїх службових обов'язків під час проведення процедури допорогової закупівлі послуг з прання і сухого чищення, внаслідок проведення яких було укладено відповідний договір із ТОВ «Віріліс».
Разом з тим виклад фактичних обставин, який був визначений прокурором у протоколі № 35/19 від 10 травня 2019 року про вчинення військового адміністративного правопорушення не відповідає дійсності, не відображає предмету доказування у справі та знайшов своє спростування в суді.
Зокрема, у контексті ст.11 КУпАП, адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.17215 КУпАП може вчинятися виключно у формі необережності.
У протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч.2 ст.17215 КУпАП, умисно та всупереч інтересам служби.
Зібраними у справі доказами не підтверджено будь-якої вини ОСОБА_1 на вчинення правопорушення, а разом з тим наявність умисної форми вини виключає відповідальність правопорушника за ст.17215 КУпАП.
Наявними доказами також не підтверджується мета правопорушення, яка у протоколі визначена як «всупереч інтересам служби».
Як встановлено у справі процедура допорогових закупівель проводилась тендерним комітетом, і усі рішення приймалися колегіально. Закупівля проведена із використанням електронної системи закупівель, а інформація щодо її проведення та результатів була оприлюднена.
У відповідності до інформаційного листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/31462-06 від 30 вересня 2016 року, дотримання принципів закупівель забезпечується зокрема через вільний доступ необмеженого кола потенційних постачальників товарів, надавачів послуг та виконавців робіт до інформації про закупівлю та можливість взяти участь у аукціоні. Використання електронної системи закупівель замовниками під час здійснення допорогових закупівель може забезпечити дотримання принципів, визначених в Законі.
Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення № 35/19 від 10 травня 2019 року, складений щодо ОСОБА_1 не містить будь-яких відомостей про порушення ним принципів проведення закупівель, визначених у ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», хоч в даній справі це є визначальним у предметі доказування.
Перевіркою доводів прокурора та ОСОБА_1 в судовому засіданні не було встановлено порушення будь-якого із принципів, визначеного ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі", при здійснення допорогової закупівлі послуг у ТОВ "Віріліс".
Суд не має права у постанові за підсумками розгляду справи вказувати на кваліфікуючі ознаки правопорушення, які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, або їх виключати, адже у протилежному випадку він виходить за межі своєї компетенції, якою згідно з вимогами ст.213, 221 КУпАП, є лише розгляд справи.
Як вказано у справах «Малофєєва проти Pocії» (рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Pocії» (заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
За змістом вимог ст.256, ч.1 ст.257 КУпАП, питання наявності або відсутності складу адміністративного правопорушення суд вирішує лише у межах протоколу, складеного відносно конкретної особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Крім того, як вбачається із поданого ОСОБА_1 листа фінансово-економічної служби управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Міністерства оборони України № 501/20/206 від 01 березня 2019 року, проект договору із ТОВ «Віріліс» на суму 54743,52 гривень було перевірено та погоджено, ризиків нецільового використання бюджетних коштів не встановлено; сформовано досьє контрагента.
Також протокол про адміністративне правопорушення № 35/19 від 10 травня 2019 року містить посилання на визначені загальні обов'язки військовослужбовця (ст.ст.11, 16, 37, 49 Статуту внутрішньої служби, ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України), однак зазначеним протоколом не встановлено коло обов'язків ОСОБА_1 як військової службової особи в складі тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 , не встановлено які саме із своїх обов'язків він міг недбало виконувати або не виконувати.
Не знайшли свого підтвердження відповідними доказами також доводи прокурора про завдання укладенням договору із ТОВ «Віріліс» шкоди економічним інтересам держави та створення передумов до реалізації корупційних ризиків. Навпаки, за поясненнями ОСОБА_1 в судовому засіданні, які були підтверджені ним роздруківкою з моніторингового порталу публічних закупівель «DoZorro» очікувана вартість закупівель, яка була погоджена з оперативним командуванням « ІНФОРМАЦІЯ_2 » становила 54800 гривень, а договір із ТОВ «Віріліс» внаслідок процедури допорогових закупівель було укладено на меншу суму 54743,52 гривень.
За вказаним фактом військовою частиною НОМЕР_1 також було проведене службове розслідування, за наслідками якого не було встановлено жодних порушень законодавства України під час здійснення службовими особами тендерного комітету зазначеної військової частини процедури закупівель послуг у ТОВ «Віріліс».
Оцінка доказів, відповідно до ст.252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення, та ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до вимог ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до ст.245 КУпАП, завданням провадження у справі про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її у точній відповідності із законом.
У відповідності до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин справи, оскільки в судовому засіданні не знайшли свого підтвердження наявність події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.17215 КУпАП, а тому провадження у справі слід закрити у відповідності до ст.247 КУпАП.
Керуючись ст.ст.7, 245, 247, 251, 252, 284 КУпАП, на підставі ч.2 ст.17215 КУпАП,-
Провадження у справі про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.17215 КУпАП, закрити у зв?язку з відсутністю події і складу даного адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Волинського апеляційного суду протягом десяти діб з дня її винесення.
Суддя (підпис).
Згідно з оригіналом.
Суддя Володимир-Волинського міського суду І.Р. Вітер