Справа № 11-кп/824/619/2019 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 410; Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
04 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
ОСОБА_14
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бахмач Чернігівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 410 КК України, -
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 14 липня 2017року ОСОБА_11 засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 410 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України. Вирішено питання процесуальних витрат.
ОСОБА_11 визнано винуватим у тому, що він в період з квітня по червень 2013 року вчинив пособництво у заволодінні військовою службовою особою військовим майном шляхом шахрайства, із зловживанням службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.
Так, 18.04.2013 військова службова особа, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження, постійно обіймаючи посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, зателефонувала ОСОБА_11 та звернулася із питанням поставки м'яса яловичини до військових частин.
Під час цієї розмови ОСОБА_11 , який у липні 2011 року разом з ОСОБА_15 заснував товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівський м'ясний двір» (ЄДРПОУ 37330774), одним із основних видів діяльності якого є виробництво та оптова торгівля м'ясними продуктами, та 06.12.2011 після перереєстрації своєї частки (50 відсотків) статутного капіталу ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» на матір своєї дружини ОСОБА_16 , продовжив здійснювати контроль фінансово-господарської діяльності ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» та представляти інтереси даного товариства у тому числі, перед Адміністрацією Державної спеціальної служби транспорту Міністерства інфраструктури України, повідомив військову службову особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, про можливість поставки м'яса до військових частин Державної спеціальної служби транспорту Міністерства інфраструктури України, що дислокуються у містах Чернігів, Харків, Київ, Конотоп та Дніпро. При цьому, ОСОБА_11 від імені ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» досяг із військовою службовою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, домовленості про поставку м'яса яловичини за ціною 26,50 грн за кілограм, а також звернувся з проханням документально оформити поставку м'яса яловичини у травні 2013 року, на що службова військова особа надала згоду.
У цій же телефонній розмові військова службова особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння бюджетними коштами, акцентувала увагу ОСОБА_11 на завищенні ціни м'яса яловичини з подальшим незаконним обертанням на свою користь різниці в ціні в завуальованій формі, на що ОСОБА_11 погодився.
У цей же день, після телефонної розмови із ОСОБА_11 , службова військова особа зателефонувала працівнику ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» ОСОБА_17 , яка повідомила, що вже обізнана про необхідність поставки м'яса до військових частин та отримала від ОСОБА_11 поставлену задачу з цього питання.
Досягши домовленості із ОСОБА_11 про ціну на м'ясо - 26,50 грн за кілограм, та отримавши від останнього згоду на завищення ціни, в період з 19 по 30 квітня 2013 року, військова службова особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, не повідомляючи про домовленість про поставку м'яса за ціною 26,50 грн за кілограм, зателефонувала підпорядкованим їй по продовольчій службі військовослужбовцям військових частин Державної спеціальної служби транспорту Міністерства інфраструктури України та вказала на підготовку договорів на закупівлю м'яса яловичини за вже визначеною ним ціною - 31,60 грн за кілограм.
Так, 19.04.2013 військова службова особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом обману, не повідомляючи про домовленість про поставку м'яса яловичини за ціною 26,50 грн за кілограм, в телефонній розмові наказала начальникам продовольчої служби військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_18 та військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_19 підготувати, кожному з них, договір на закупівлю м'яса яловичини у кількості 3150 кг за ціною 31,60 грн за кілограм, на суму 99540 грн.
22.04.2013 військова службова особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом обману, не повідомляючи про домовленість про поставку м'яса яловичини за ціною 26,50 грн. за кілограм, викликала до себе начальника продовольчої служби військової частини НОМЕР_3 ОСОБА_20 та наказала йому підготувати договір на закупівлю м'яса яловичини у кількості 3150 кг за ціною 31,60 грн за кілограм, на суму 99540 грн.
Цього ж дня, військова службова особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом обману, не повідомляючи про домовленість про поставку м'яса яловичини за ціною 26,50 грн за кілограм, в телефонній розмові наказала начальнику продовольчої служби військової частини НОМЕР_4 ОСОБА_21 підготувати договір на закупівлю м'яса яловичини у кількості 2000 кілограм за ціною 31,60 грн за кілограм, на суму 63200 грн.
24.04.2013- військова службова особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом обману, не повідомляючи про домовленість про поставку м'яса яловичини за ціною 26,50 грн за кілограм, в телефонній розмові наказала старшому інструктору їдальні військової частини НОМЕР_5 ОСОБА_22 , яка готувала документи по продовольчій службі цієї військової частини, зателефонувати працівнику ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» ОСОБА_17 щодо укладення договору та зазначила про закупівлю м'яса яловичини у кількості 2450 кг за ціною 31,60 грн за кілограм, на суму 77420 грн.
В один із днів квітня 2013 року військова службова особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом обману, не повідомляючи про домовленість про поставку м'яса яловичини за ціною 26,50 грн за кілограм, передала начальнику продовольчої служби військової частини НОМЕР_6 ОСОБА_23 проект договору із ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» на закупівлю м'яса яловичини у кількості 2735 кг за ціною 31,60 грн, на суму 86 457 грн., про що 13.05.2013 в телефонній розмові повідомила працівника ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» ОСОБА_17 як поставлену ним задачу на укладення військовою частиною НОМЕР_6 договору.
У цей же період часу військова службова особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, надсилала підлеглим військовослужбовцям ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 смс-повідомлення із текстом адреси електронної пошти ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» « ІНФОРМАЦІЯ_2 » для направлення проекту договору із зазначенням усіх необхідних істотних умов та реквізитів.
Крім того, 29.04.2013 р. у телефонній розмові ОСОБА_11 повідомив військову службову особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, про поставлену ним задачу працівнику ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» ОСОБА_17 щодо уточнення кількості м'яса, яке необхідно поставити до військових частин.
У період квітня-травня 2013 року командири військових частин НОМЕР_4 , НОМЕР_3 , НОМЕР_5 , НОМЕР_1 , НОМЕР_6 , НОМЕР_2 , будучи не повідомлені військовою службовою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_11 про досягнуту між ними домовленість про ціну на м'ясо за 26,50 грн за кілограм та її завищення, уклали:
між ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» та військовою частиною НОМЕР_4 договір №21/18 від 22.04.2013 на закупівлю м'яса яловичини у кількості 2000 кілограм за ціною 31,60 грн за кілограм, на суму 63200 грн;
між ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» та військовою частиною НОМЕР_3 договір №14/2230 від 19.04.2013 на закупівлю м'яса яловичини у кількості 3150 кг за ціною 31,60 грн за кілограм, на суму 99 540 грн;
між ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» та військовою частиною НОМЕР_5 договір №15 від 03.05.2013 р. на закупівлю м'яса яловичини у кількості 2450 кг за ціною 31,60 грн за кілограм, на суму 77420 грн. та договір №110 від 20.05.2013 на закупівлю м'яса яловичини у кількості 700 кг за ціною 31,60 грн за кілограм, на суму 22120 грн;
між ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» та військовою частиною НОМЕР_7 договір № 18 від 22.04.2013 р. на закупівлю м'яса яловичини у кількості 3150 кг за ціною 31,60 грн за кілограм, на суму 99540 грн;
між ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» та військовою частиною НОМЕР_6 договір № 19 від 16.05.2013 р. на закупівлю м'яса яловичини у кількості 2735 кг за ціною 31,60 грн за кілограм, на суму 86426 грн;
між ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» та військовою частиною НОМЕР_2 договір №7П від 03.05.2013 р. на закупівлю м'яса яловичини у кількості 3150 кілограм за ціною 31,60 грн за кілограм, на суму 99540 грн.
Всього військовими частинами укладено договори на закупівлю м'яса яловичини у кількості 17335 кг на загальну суму 547786 грн.
У цей же період часу ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою, будучи заінтересованим в отримані ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» коштів від військових частин, контролюючи надходження коштів на рахунки вказаного товариства, неодноразово звертався в телефонних розмовах до військової службової особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, із проханнями вплинути на найшвидше перерахування коштів за договорами закупівлі м'яса яловичини за ціною 31,60 грн за кілограм. У свою чергу, військова службова особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на вищезазначені прохання ОСОБА_11 , діючи з тих же мотивів та метою, телефонувала підлеглим їй по продовольчій службі військовослужбовцям військових частин та вказувала на підготовку в першу чергу документів для оплати по договорам закупівлі м'яса яловичини із ТОВ «Чернігівський м'ясний двір».
В цей же період часу, в квітні-травні 2013 pоку, військова службова особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи в своєму службовому кабінеті по АДРЕСА_2 , в своєму робочому зошиті здійснила підрахунок різниці цін, а саме, між ціною 26,50 грн, по якій домовилася з ОСОБА_11 як представником ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» та власно визначеною ціною (31,60 грн) для створення різниці, яка склала 5,10 грн на 1 кг, з подальшим заволодінням бюджетними коштами. Всього, з урахуванням кількості м'яса яловичини, що закуповувалась відповідно до зазначених вище договорів, 17335 кг, та різниці між цінами - 5,10 грн, військова службова особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за попередньою змовою з ОСОБА_24 мала намір заволодіти бюджетними коштами в сумі 88408,50 грн.
23.05.2013 під час чергової телефонної розмови з військовою службовою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_11 висловив намір про зустріч для передачі грошових коштів.
27.05.2013 ОСОБА_15 зателефонував військовій службовій особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та від імені ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» запропонував поставку м'яса яловичини до військових частин за ціною 25,50-26 грн за кілограм.
29.05.2013 військова службова особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зателефонувала працівнику ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» ОСОБА_17 , яка повідомила про недоплату 3000 грн військовою частиною НОМЕР_6 , що дислокується в АДРЕСА_3 та 11000 грн військовою частиною НОМЕР_2 , що дислокується в АДРЕСА_4 , на що військова службова особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, пообіцяла пришвидшити оплату та перерахування коштів на початку наступного місяця, тобто у червні 2013 року.
04.06.2013 після надходження на рахунки ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» бюджетних коштів за договорами закупівлі м'яса яловичини, окрім вищезазначених двох сум, ОСОБА_11 зателефонував військовій службовій особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та домовився про зустріч у другій половині наступного дня в м. Києві.
5.06.2013, близько 17 години, ОСОБА_11 на автомобілі «Мітсубісі», д..з. НОМЕР_8 , під'їхав до торгових центрів «Даринок» та «Ваш Дом» та зупинився на автостоянці по АДРЕСА_5 , куди о 17 годині 08 хвилин підійшла військова службова особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та сіла на переднє пасажирське сидіння зазначеного автомобіля. ОСОБА_11 , діючи умисно, за попередньою змовою, відповідно до досягнутих домовленостей, сприяючи у заволодінні бюджетними коштами, передав військовій службовій особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 65000 грн. Іншими грошовими коштами в сумі 23408,50 грн ОСОБА_11 розпорядився за власним розсудом.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 просить скасувати вказаний вирок, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 закрити за відсутності його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 410 КК України.
Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, будуванням обвинувального вироку на припущеннях, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, визнання винним ОСОБА_11 у вчиненні злочину та призначення йому покарання.
Так, апелянт зазначає про безпідставне відхилення наданої стороною захисту рецензії Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз на висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 09.04.2014 № 946/947/14-45, згідно з якою судовий експерт у дослідній частині вказує про «неефективність використання коштів», не досліджуючи при цьому терміну «ефективності використання коштів». При цьому суд обґрунтовує висновок про наявність вини ОСОБА_11 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні в тому числі й даними висновку судово-економічної експертизи від 09.04.2014 № 946/947/14-45, згідно з якими була створена різниця в ціні на м'ясо яловичини під час закупівлі у квітні-травні 2013 року військовими частинами у ТОВ «Чернігівський м'ясний двір», чим спричинено матеріальні збитки державі в сумі 88408 грн 50 коп. Також мало місце необґрунтоване відхилення такого доказу зі сторони захисту, як висновок судово-економічної експертизи, зроблений Київською незалежною судово-експертною установою з мотивів того, що вони спростовуються роздруківками телефонних розмов.
Захисник ОСОБА_13 вважає, що суд першої інстанції в обвинувальному вироку не обґрунтував та не мотивував яким чином ОСОБА_11 сприяв вчиненню злочину іншим співучасником та відповідно не навів доказів пособництва його підзахисного. Натомість, на думку захисника, суд зазначає про сприяння ОСОБА_11 вчиненню злочину шляхом зловживання службовим становищем, при цьому не посилається на жоден доказ наявності у нього цього становища.
Свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_31 , ОСОБА_21 , ОСОБА_32 , ОСОБА_19 , ОСОБА_33 , показання яких покладені в основу обвинувального вироку підтвердили лише факт поставки з ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» м'яса яловичини до їх військових частин. При цьому без належної правової оцінки з боку суду залишились ті обставини, що всі вони заявляли про поставлення продукції належної якості за ринковими цінам. Вказані свідки також зазначали, що не знають ОСОБА_11 .
Крім того, захисник ОСОБА_13 зазначає про не взяття до уваги документів ТОВ «Чернігівський м'ясний двір», які підтверджують відсутність будь-яких правових відносин між ОСОБА_11 та цим товариством.
Апелянт також вважає, що суд першої інстанції не встановив об'єкт злочину, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_11 , не вірно визначився з предметом злочину, вказавши що до військового майна належать гроші.
Захисник зазначає про те, що суд у вироку не розкрив об'єктивну сторону злочину, а саме не вказав яким способом шахрайства було відчужене військове майно, і кого саме введено в оману.
На думку апелянта, суд першої інстанції невірно кваліфікував дії ОСОБА_11 , вважаючи що така кваліфікуюча ознака як «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб», не може бути інкримінована його підзахисному, оскільки ОСОБА_11 не є військовослужбовцем.
Крім того, захисник вважає, що оскільки ОСОБА_34 затримали одразу після отримання коштів та він мав змоги ними розпорядитись, інкримінований ОСОБА_11 злочин також не був закінчений, на що належної уваги судом не звернуто.
Також захисник вказує й на процесуальні порушення з боку органів досудового розслідування, що виразилось в порушенні строків досудового розслідування, більш як на 6 місяців, та направлення обвинувального акту до суду 05.08.2014, без оголошення ОСОБА_11 підозри.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить скасувати вказаний вирок, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 закрити за відсутності його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 410 КК України.
Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, необґрунтованістю та невмотивованістю прийнятого рішення, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, визнання винним ОСОБА_11 у вчиненні злочину та призначення йому покарання.
Так, суд першої інстанції, всупереч ч. 3 ст. 374 КПК України, визнаючи винним ОСОБА_11 у вчиненні пособництва в заволодінні військовою службовою особою військовим майном шляхом шахрайства, із зловживанням службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в мотивувальній частині вироку не відобразив суть та зміст усіх кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 410 КК України.
Захисник ОСОБА_12 зазначає, що все обвинувачення, яке викладено в обвинувальному вироку відносно ОСОБА_11 побудовано на діях ОСОБА_34 , який не є обвинуваченим у даному кримінальному провадженні, і відносно нього не прийнято рішення. Тобто суд вийшовши за межі своєї компетенції, фактично вирішив питання про наявність вини особи, яка не мала статусу обвинуваченого та була позбавлена можливості себе захищати.
Натомість судом не розкрито в чому полягала суть кваліфікуючих ознак інкримінованого ОСОБА_11 злочину, в тому числі не зазначено посада, звання, посадові обов'язки «військової службової особи, кримінальне провадження відносно якої виділено в окреме провадження» та відповідно не вказано в чому саме полягало зловживання службовим становищем з боку такої особи. Також суд не дослідив процедуру укладення договорів між військовими частинами Державної спеціальної служби транспорту міністерства інфраструктури України та постачальниками на постачання продуктів харчування, а також роль в ній співробітників Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту міністерства інфраструктури України, що свідчить про допущену неповноту судового слідства. Також судом не встановлено яким способом особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вчинила шахрайство.
Апелянт також вважає, що суд першої інстанції не встановив спеціальний об'єкт злочину, яким є грошові кошти та необґрунтовано відхилив позицію захисту, що вони не є військовим майном, в розумінні диспозиції ст. 410 КК України. До такого висновку суд дійшов виключно внаслідок внутрішнього переконання, оскільки жодних доказів того, що грошові кошти, якими заволоділа «військова особа» мають статус військового майна - матеріали провадження не містять. При цьому сторона захисту вважає, що кошти, якими військова частина розраховувалась з ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» за поставлену продукцію, є державними коштами, а тому не можуть мати статусу військового майна.
Крім того, судом не встановлено кому була завдана шкода від начебто вчинених ОСОБА_11 та ОСОБА_35 злочинів, не пояснено причин не подання позовних заяв, що також вказує на відсутність факту вчинення злочину.
Також, захисник вважає, що судом не розкрито яким чином ОСОБА_11 , не будучи юридично ні засновником, ні управлінцем ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» здійснював контроль фінансово-господарської діяльності даного товариства та не встановив яким чином ОСОБА_11 зняв з банківського рахунку ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» грошові кошти в розмірі 88 408 грн 50 коп., які були перераховані на нього військовими частинами.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції не конкретизував форму пособництва ОСОБА_11 та вказав про одночасне вчинення ним злочину за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_35 , що свідчить про не визначення судом об'єктивної сторони злочину, який інкримінований його підзахисному.
Крім того, захисник ОСОБА_12 вважає, що все обвинувачення його підзахисному ґрунтується виключно на телефонних розмовах між ОСОБА_11 , ОСОБА_35 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та іншими, а головні докази, які він поклав в основу доведеності вини ОСОБА_11 були протоколи, складені за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за оперативно-розшуковою справою. Однак, сторона захисту вважає, що оскільки експертиза голосів проведена не була, то суд не міг однозначно стверджувати між ким саме велись телефонні розмови. Захист вважає, що з розмов взагалі неможливо було встановити хто з ким спілкується, а також що ОСОБА_11 розмовляв саме з приводу поставок м'ясної продукції з ТОВ «Чернігівський м'ясний двір». Разом з тим суд, допустив припущення, ґрунтуючись виключно на внутрішньому переконанні, без залучення експертів в галузі лінгвістики, трактував розмови та підтвердив пред'явлене ОСОБА_11 обвинувачення. Також поза увагою суду залишились показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_27 ОСОБА_28 , ОСОБА_36 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , які підтвердили, що особисто не були знайомі з ОСОБА_11 , і ОСОБА_37 жодних вказівок з приводу поставки м'яса з ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» їм не давав; поставка м'ясної продукції з вказаного товариства була своєчасно та повною, м'ясо було належної якості. Крім того, свідки зазначали, що до компетенції ОСОБА_34 входило пошук постачальників продовольчої продукції, що він і виконував, моніторингом цін займались цілі комісії, і жодних зауважень з приводу ціни за кілограм м'яса до нього ніхто не пред'являв; закупівля м'ясної продукції відбувалась згідно затвердженого плану закупівель; кошти, якими розраховувались за поставку м'ясної продукції військові частини були державними коштами, а не військовими. Таким чином, твердження суду про те, що ціни на м'ясо визначались безпосередньо ОСОБА_11 та ОСОБА_35 не відповідають даним, які повідомили вказані свідки.
Крім того, на думку захисту, судом не було встановлено у який спосіб між ОСОБА_11 та ОСОБА_35 було досягнуто змову у заволодінні бюджетними грошовими коштами, а також не вказано конкретну мету та спосіб такого пособництва ОСОБА_11 ; не розкрито які конкретні злочинні дії вчинив ОСОБА_11 та не розмежовано його відповідальність.
Також, захисник вказує й на безпідставне відхилення рецензії Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз на висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 09.04.2014 № 946/947/14-45, яка вказала, що вказана експертиза проведена з порушенням чинного законодавства з питань судово-експертної діяльності, а тому відповідно й висновок в силу порушення п. 1 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про судову експертизу» є незаконним, однобічним, необ'єктивним, неповним та необґрунтованим.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисників, пояснення захисників та обвинуваченого, які просили скасувати вирок, а провадження закрити з наведених в їх апеляційних скаргах підстав, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши докази, та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні пособництва у заволодінні військовою службовою особою військовим майном шляхом шахрайства, із зловживанням службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 410 КК України, обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені наявними доказами у їх сукупності, які перевірялися судом першої інстанції в ході судового розгляду.
Так, відповідно до даних договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі від 17.11.2011 ОСОБА_15 та ОСОБА_11 продали ОСОБА_38 і ОСОБА_16 , яка є тещею ОСОБА_11 ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» /т.12 а.с. 162-163/. При цьому, як встановлено судом першої інстанції, єдиним доходом ОСОБА_16 є пенсія та набуття у власність спадщини. У період 2012-2013 роківОСОБА_16 доходів у виді дивідендів не отримувала, що підтверджуєються повідомленням Головного управління Міндоходіву Чернігівській області від 10.09.2013. На аркушах паперу, вилучених 25.07.2013 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 , містяться чорнові записи за лютий - травень місяці ведення фінансово-господарської діяльності ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» щодо закупівлі великої рогатої худоби, проведення різних виплат, у тому числі, засновникам, заробітної плати. Проаналізувавши наведені докази, в їх сукупності, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_11 , після продажу 17.11.2011 частки в статутному капіталі ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» фактично продовжував здійснювати контроль за діяльністю вказаного товариства. Крім того, досліджені в судовому засіданні суду першої інстанції телефонні розмови ОСОБА_34 з іншими особами також свідчать про те, що ОСОБА_11 був обізнаний щодо фінансових, бухгалтерських та податкових питань ТОВ «Чернігівський м'ясний двір», оскільки саме він визначав ціну, за якою зазначене товариство реалізовувало м'ясо військовим частинам, надавав вказівки працівнику вказаного ТОВ ОСОБА_17 укладати договори на поставку м'яса, здійснював контроль за укладенням цих договорів, проведенням розрахунків за м'ясо, тобто фактично здійснював контроль за діяльністю ТОВ «Чернігівський м'ясний двір». Тому доводи апеляційних скарг захисників про відсутність в матеріалах провадження доказів управлінської діяльності ОСОБА_11 ТОВ «Чернігівський м'ясний двір», колегія суддів вважає необґрунтованими.
Механізм узгоджених дій між ОСОБА_11 , який контролював необхідні обсяги поставки м'ясної продукції у військові частини за обумовленою ціною 31 грн 60 коп. за 1 кг, шляхом надання вказівок ОСОБА_17 та військової службової особи, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження, яка була відповідальною за організацію своєчасного підписання договорів начальниками військових частин, свідчить про наявність між ними попередньо узгоджених дій. Крім того, колегія суддів вважає, що висновок суду про наявність в діях ОСОБА_11 , який не був військовослужбовцем, пособництва у вчиненні службовою особою, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження злочину, передбаченого ч. 2 ст. 410 КК України, є обґрунтованим. Відповідно доводи захисників про необхідність особливого суб'єктного складу пособника, яким в даному випадку може бути лише військовослужбовець, на думку колегії суддів, не ґрунтується на законі.
Доводи апеляційних скарг захисників про те, що жоден з допитаних в якості свідків посадових осіб військових частин, куди постачалась м'ясна продукція з ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» не висловлював претензій з приводу кількості та якості поставленої продукції, а оплачену за неї ціну вважають середньою по регіону, на думку колегії суддів, не спростовує вчинення ОСОБА_11 інкримінованого кримінального правопорушення. Колегія суддів звертає увагу на те, що пред'явлене ОСОБА_11 обвинувачення, яке знайшло своє підтвердження в обвинувальному вироку суду, містить детальний опис протиправної домовленості між ним та військовою службовою особою, провадження відносно якої виділене в окреме кримінальне провадження злочину, продажу військовим частинам м'ясної продукції, яка буде постачатись ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» за офіційною ціною договору 31 грн 60 коп за 1 кг, хоча фактично товариство збуде м'ясо яловичини військом частинам за ціною 26 грн 50 коп за 1 кг. Різницю ж у 5 грн 10 коп, військова службова особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за попередньою змовою з ОСОБА_11 мала намір отримати готівковими коштами, тобто заволодіти бюджетними коштами в сумі 88 408 грн 50 коп. Не повідомлення посадових осіб військових частин, про протиправну домовленість з приводу завищення ціни за 1 кг яловичини, також свідчить про вчинення шахрайства шляхом обману та зловживання своїм службовим становищем військовою службовою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження.
Крім того, твердження апелянтів про те, що суд не вірно визначив об'єкт інкримінованого правопорушення їх підзахисному, та, відповідно, помилково визначив, що бюджетні кошти військових частин не є військовим майном, на думку колегії суддів, не ґрунтуються на законі. Так, відповідно до п. 2 «Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі», затверджене Постановою Верховної Ради України від 23 червня 1995 року № 243, із змінами, військове майно - це державне майно, закріплене за відповідними військовими частинами, до яких, в тому числі, належать кошти. Тому виділені з державного бюджету грошові кошти військовим частинам для закупівлі м'ясної продукції, на думку колегії суддів, належать до військового майна.
Посилання захисників на ту обставину, що закупівля м'ясної продукції для військових частин була передбачена планом закупівель, який затверджувався колегіально, в зв'язку з чим, одна особа не могла давати вказівки всім військовим частинам з ким укладати договори на поставку м'ясної продукції, спростовуються доказами, які містяться в матеріалах провадження. Так, планування закупівель за державні кошти, є обов'язковою вимогою Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 1 червня 2010 року № 289-VI, який діяв у 2013 році. Таке планування передбачає наявність, в тому числі, орієнтованої вартості закупівлі, визначення предмета закупівлі, процедури проведення закупівлі. Дотримання вимог, вказаного закону посадовими особами Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту, на думку колегії суддів, не спростовує вчинення ОСОБА_11 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Допитані в судовому засіданні в якості свідків - посадові особи військових частин ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_27 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_31 , ОСОБА_21 , ОСОБА_32 , ОСОБА_19 , вказали, що централізованою організацією закупівлі м'ясної продукції у військові частини, займався заступник начальника Управління матеріальних ресурсів - начальник відділу матеріального забезпечення та планування Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту ОСОБА_42 . Саме він давав їм вказівку оперативно заповнити необхідні реквізити примірників проектів договорів на закупівлю м'яса яловичини з ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» в період часу з квітня по червень 2013 року. Зі сторони продавця проект договору вже був підписаний, та в ньому стояла вартість за кілограм продукції по ціні 31 грн 60 коп. Також він контролював оперативну оплату за поставлену м'ясну продукцію.
Тобто, з урахуванням фактичних даних, які повідомили вищевказані свідки з даними протоколу за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з питання постачання м'яса яловичини ТОВ «Чернігівський м'ясний двір» військовим частинам, за яких, ОСОБА_11 домовлявся з ОСОБА_35 про ціну м'яса, об'єм та інші умови поставки /т.10 а.с. 196-250/, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину. При цьому доводи апеляційних скарг захисників про те, що вказані вище свідки ніколи не бачили їх підзахисного, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 410 КК України, за обставин, викладених у вироку, не заслуговують на увагу.
Доводи апеляційних скарг захисників про те, що суд, в обвинувальному вироку, не розкрив спосіб шахрайства військової службової особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, на думку колегії суддів є безпідставними, так як останній вказав, та належним чином мотивував свій висновок, про обраний спосіб шахрайства - шляхом обману, а також зловживання своїм службовим становищем з зазначенням механізму таких дій.
Доводи апеляційних скарг захисників про те, що отримані кошти ОСОБА_35 від ОСОБА_11 були поверненням позики, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, так як суд першої інстанції надав їм відповідну правову оцінку, та обґрунтовано визнав такі показання обвинуваченого, як спосіб ухилитись від кримінальної відповідальності за скоєне.
Доводи апеляційних скарг захисників про те, що при відсутності проведення фоноскопічних експертиз голосів - учасників телефонних розмов, а також лінгвістичних експертиз, суд не мав достатніх підстав стверджувати між ким саме велись розмови, та, відповідно, посилатись на них в обвинувальному вироку, на думку колегії суддів, є безпідставними. Судом в мотивувальній частині вироку належним чином обґрунтовано таке рішення, яке відповідає Главі 21 КПК України.
Твердження захисників про те, що військові частини, які проводили оплату за поставлене м'ясо яловичини ТОВ "Чернігівський м'ясний двір" не заявлені в якості потерпілої сторони, а тому в діях їх підзахисного відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 410 КК України, на думку колегії суддів, є безпідставним.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_11 після надходження на банківські рахунки ТОВ "Чернігівський м'ясний двір" бюджетних коштів за договорами купівлі-продажу м'яса яловичини, відповідно до досягнутих раніше протиправних домовленостей, 05.06.2013 близько 17 год. 08 хв. перебуваючи на автостоянці по вул. Біломорській, 2 в м. Києві в салоні свого автомобіля «Мітсубісі», д.н.з. НОМЕР_9 , сприяючи військовій службовій особі, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження в заволодінні бюджетних коштів, передав 65 000 грн. Іншими грошовими коштами в сумі 23 408 грн 50 коп. ОСОБА_11 розпорядився за власним розсудом. Тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 про невірну кваліфікацію дій його підзахисного оскільки злочин, був не закінченим, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Надана стороною захисту рецензія Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз на висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 09.04.2014 № 946/947/14-45 не спростовує вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Вина обвинуваченого також підтверждується іншими доказами, викладеними у вироку суду першої інстанції.
На думку колегії суддів, наявні докази є допустими та належними.
Процесуальних порушень, на які вказує в своїй апеляційнівй скарзі захисник з приводу порушень строків досудового розслідування, колегія суддів вважає безпідставними, так як вони не грунтуються на законі.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку Деснянського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 року щодо ОСОБА_11 та задоволення апеляційних скарг захисників.
Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва, яким ОСОБА_11 засуджено за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 410 КК України, без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
______________ _______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Справа № 11-кп/824/619/2019 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 410; Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
04 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
ОСОБА_14
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бахмач Чернігівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 410 КК України, -
Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.
Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва, яким ОСОБА_11 засуджено за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 410 КК України, без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Повний текст ухвали проголосити 09 квітня 2019 року о 10 годині.
______________ _______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4