П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
24 квітня 2019 р.м.ОдесаСправа № 473/647/19
Головуючий в 1 інстанції: Висоцька Г.А.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Джабурія О.В.
суддів - Вербицької Н.В.
- Кравченка К.В.
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 лютого 2019 року по справі за позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4 про продовження строку затримання,
У лютому 2019 року Центральне міжрегіональне управління ДМС у м. Києві та Київській області звернулося до суду з позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 про продовження строку затримання на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначав, що рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 14.08.2018 року задоволено адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві, вирішено примусово видворити за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та відповідно до вимог п. 1 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України затримати громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1,з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк, необхідний для забезпечення примусового видворення за межі України, але не більше як на шість місяців.
Посилаючись на те, що шестимісячний строк затримання відповідача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні закінчується, він підлягає продовженню відповідно до статті 289 КАС України, а також наявні умови за яких неможливо забезпечити його примусове видворення, відсутні підстави для законного перебування на території України, він не вживає заходів стосовно своєї легалізації, відсутні кошти необхідні для проживання в Україні, відсутній документ, який дає право на виїзд з території України у встановленому порядку, також відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, рішення суду про його примусове видворення за межі України має бути виконаним, позивач просив позов задовольнити.
Відповідач, ОСОБА_4 позовні вимоги не визнав, заперечував проти їх задоволення, вказував, що він не має документів, анкет не заповнював, водночас має намір залишитися проживати в Україні.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 лютого 2019 року продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України, на строк 6 (шість) місяців, з метою вжиття заходів щодо його ідентифікації та примусового видворення.
На вказане рішення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, подав апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати оскаржуване судове рішення. В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом не надано належної правової оцінки посиланням відповідача на те, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити одночасно наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження. В даному випадку жодної з вказаних умов не існує, так як позивачем не надано будь-яких доказів відмови відповідача від співпраці, тоді як Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області не вчинило жодних дій з метою одержання інформації з країни походження іноземця.
У зв'язку з цим, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13.02.2019 року та прийняття нової постанови - про відмову у задоволенні позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 14 серпня 2018 року адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 про примусове видворення за межі України - задоволено. Вирішено примусово видворити громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, за межі України. Затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк, необхідний для забезпечення примусового видворення за межі України, але не більше як на шість місяців.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 було вирішено помістити у Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення на строк, необхідний для виконання рішення суду, але не більше як на шість місяців, відповідно до рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 14.08.2018 року.
Згідно довідки про особу від 11.08.2018 року № 160 в громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 документ, що посвідчує особу, відсутній, інформація про особу за обліками ДМС відсутня. (а.с.10)
Відомості про вчинення Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області будь-яких інших дій, спрямованих на ідентифікацію громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, в матеріалах справи відсутні.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області про продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, дійшов висновку про наявність визначених статтею 289 КАС України підстав для продовження строку затримання відповідача.
Вирішуючи дану справу в апеляційному провадженні, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до вимог ч.11 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частинами 12 та 13 вказаної статті Кодексу передбачено, що про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Аналогічні положення визначено також пунктом 6 Розділу ІІІ Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150 (далі - Інструкція №353/271/150).
Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців встановлено Розділом VI Інструкції №353/271/150, пунктом 1 якого передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Як встановлено судом апеляційної інстанції Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області не надало жодного доказу в підтвердження вчинення ним передбачених Інструкцією №353/271/150 дій щодо одержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Крім цього, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, апелянт зазначає, що позивачем не надано будь-яких доказів стосовно того, що відповідач перебуваючи в Миколаївському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, перешкоджав його ідентифікації та видворенню.
На переконання колегії суддів суд першої інстанції не звернув належної уваги на вказані обставини, не надав їм відповідної правової оцінки, а тому дійшов помилкового висновку про наявність визначених ч.13 ст.289 КАС України умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства та забезпечити примусове видворення, які, в розумінні п.11 ст.289 КАС України, є підставою для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
Європейський Суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в Законі.
Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, оскільки очевидні ознаки неналежного вжиття позивачем дій або заходів для ідентифікації іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення виконання рішення про примусове видворення.
Таким чином, судом першої інстанції надано невірну правову оцінку обставинам справи, в зв'язку з чим суд прийшов до помилкового висновку щодо задоволення позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області.
Відповідно до вимог ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового - про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 195, 289, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, КАС України, суд апеляційної інстанції,
Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 задовольнити, рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 лютого 2019 року скасувати.
Прийняти по справі нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 про продовження строку затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Вербицька Н. В. Кравченко К.В.