Номер провадження: 22-ц/813/3439/19
Номер справи місцевого суду: 522/9265/18
Головуючий у першій інстанції Чернявська Л. М.
Доповідач Гірняк Л. А.
04.04.2019 року м. Одеса
Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого- Гірняк Л.А.
Суддів - Сегеди С.М., Цюри Т.В.,
За участю секретаря - Ющак А.Ю.
Осіб, що беруть участь у справах:
Позивач- ОСОБА_4
Представник відповідача- Слюсар М.М.
розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2018 року, у справі за цивільним позовом ОСОБА_4 до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» регіональна філія «Одеська залізниця»
про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
29 травня 2018 року позивач звернувся до суду з вищезазначеними вимогами в котрих зазначав, що він працював на посаді начальника виробничого підрозділу служби воєнізованої охорони «Одеській загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» з 17.10.2016 року. Наказом директора регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_5 № 321/ос від 22.05.2018 року був звільнений на підставі п.3 ст. 40 КЗпП України(з систематичне невиконання посадових обов'язків без поважних причин, обумовлених трудовим договором.) Позивач вказує, що при прийомі на роботу трудовий договір ні в письмовій ні в усній формі не укладався. Звільнення його з посади було здійснено без погодження профспілкової організації виробничого підрозділу служби воєнізованої охорони «Одеський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця». Позивач зазначає, що з 23.05.2018 року він не працює. Його середня заробітна плата за останні 6 місяців роботи склала 15025,24 грн.
Посилаючись на зазначене просив суд :
-скасувати наказ директора регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» № 321/ос від 22.05.2018 року;
-поновити на роботі на посаді начальника виробничого підрозділу служби воєнізованої охорони «Одеській загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця»;
-стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.05.2018 року до дня поновлення на роботі, який на день пред'явлення позову становить 15025,24 грн.
У відзиві на позовну заяву представник відповідача просить відмовити у задоволенні позову ОСОБА_4 в повному обсязі. Зазначає, в що межах обслуговування загону склалася вкрай негативна ситуація зі збереження вантажів, внаслідок чого за 4 місяці 2018 року на відповідальність загону віднесено збитки по 2-х відправках на суму 33,1 тис. грн. З початку поточного року у загоні допущено 5 випадків крадіжок вантажів з-під охорони та 1 випадок крадіжки зерна за участю 3-х працівників загону. Крім того, 3 випадки крадіжок вантажів в зоні обслуговування загону, були попереджені працівниками інших підрозділів воєнізованої охорони. Відсутність контролю та самоусунення начальника Одеського загону воєнізованої охорони ОСОБА_4 від виконання своїх посадових обов'язків створило умови та сприяло створенню злочинної групи по скоєнню кримінального правопорушення, а саме розкрадання вантажів, до якої увійшли співробітники виробничого підрозділу «Одеський загін воєнізованої охорони». Зазначене стало можливим через порушення позивачем ОСОБА_4, вимог пунктів посадової інструкції. Наказами Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця», за неналежне виконання посадових обов'язків начальник загону ОСОБА_4, чотири рази притягувався роботодавцем до дисциплінарної відповідальності та мав станом на 22 травня 2018 року, чотири діючих дисциплінарних стягнення, які не скасовані та є чинними.
На оперативній нараді 11.05.2018 року розглянуто питання службової діяльності начальника виробничого підрозділу служби воєнізованої охорони «Одеський загін воєнізованої охорони» ОСОБА_4 та встановлено, що починаючи з 12.01.2018 року в порушення вимог наказу №003 - Ц/ДСК та п.8.4 «Положення про придбання, перевезення, облік, зберігання та застосування вогнепальної зброї, бойових припасів до неї підрозділами відомчої воєнізованої охорони на залізничному транспорті», затвердженого наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 24.12.2009 №1336, особовому складу стрілецької команди ст. Одеса-Товарна зброя під час виконання своїх обов'язків не видавалась. Контроль за станом зберігання зброї відсутній, видана зброї та боєприпасів перед виходом на пости або інші види наряду не проводилася. Будь-яких дій щодо виправлення ситуації з боку начальника загону ОСОБА_4 до кінця березня 2018 року вжито не було. При цьому, співробітниками УСБУ неодноразово наголошувалось щодо необхідності вжиття додаткових антитерористичних заходів та посилення охорони зазначених об'єктів, тому на адресу загонів була направлена відповідна телеграма №НЗБ-04/39 від 10.04.2018 року. Також, пунктом 2.2 протоколу №НЗБ-06/15 від 21.03.2018 року, начальника загону ОСОБА_4 було зобов'язано в термін до 30.03.2018 року організувати видачу зброї працівникам стрілецької команди ст. Одеса-Товарна під час виконання ними своїх посадових обов'язків, але зазначене рішення наради залишилось не виконаним. 20.04.2018 року стрілецьке озброєння команди ст. Одеса-Товарна, яке зберігалось у команді спеціального призначення було перевезено у збройову кімнату ст. Одеса-Застава-1, але станом на 11.05.2018 року, через порушення вимог п.4.8 Положення, відповідний дозвіл від поліції на зберігання зброї та боєприпасів отримано не було, а зброя працівникам стрілецької команди ст. Одеса-Товарна під час несення ними служби не видавалась.
Представник відповідача просить залишити без задоволення позовні вимоги посилаючись на законність підстав звільнення ОСОБА_4
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 04 грудня 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_4 до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» регіональна філія «Одеська залізниця» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду з ухваленням нового, про задоволення позву, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду без змін.
АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН:
Заявник в апеляційній скарзі зазначає, що на момент розгляду справи у представника відповідача були відсутні повноваження на представництво у суді в зв'язку з закінченням строку довіреності яка діяла до 31.10.2018 року.
Одночасно стверджує про відсутність укладення між сторонами трудового договору та
порушенням судом першої інстанції вимог ст.43 КЗпП України яка передбачає згоду виборного органу первинної профспілкової організації на його звільнення. Заявник стверджує відсутність доказів його систематичного не виконання трудових обов'язків та відсутність факту розкрадання номенклатурного вантажу 24.11.2017 року.
ОСОБА_4 не погоджується з оголошеними доганами посилаючись на те, що рішення суду від 07.12.2018 року не вступила в законну силу. Наказ від 09.11.2017 року винесений з порушенням місячного терміну встановленого для притягнення до дисциплінарної відповідальності так як перевірка відбулась з 12 по 14 вересня 2017 року.
Накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності видано з порушенням місячного строку, письмові пояснення не відбирались, не встановлена його вина , тяжкість проступку, шкода та обставини скоєння.
У відзиві представник ПАТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» посилається на те, що ОСОБА_4 на посаді начальника виробничого підрозділу служби воєнізованої охорони «Одеській загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» порушено Положення про Одеський загін воєнізованої охорони та посадову інструкцію, зокрема п.п.2.2;2.6;2.15;2.20;2.24;2.26.2. Позивач неодноразово( 4 рази) притягувався до дисциплінарних стягнень за неналежне виконання посадових обов'язків. А саме : 09.11.2017 році;11.12.2017 року;26.03.2018 року та 30.03.2018 року з оголошенням йому доган.
При обранні виду стягнення роботодавцем враховано ступінь тяжкості проступку та обставини, за яких їх вчинено, а також попередню роботу позивача.
ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ та ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ:
Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача, вислухавши пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги дійшла наступного.
Відмовляючи в задоволені позовних вимог районний суд виходив з того, що порушень трудового законодавства при звільненні ОСОБА_4 з підстав п.3 ст. 40 КЗпП України - систематичне невиконання посадових обов'язків без поважних причин, обумовлених трудовим договором керівництвом регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» не порушено.
Судова колегія погоджується з судженням районного суду з таким підстав.
Право на працю є основним конституційним правом громадян України. Згідно зі статтею 43 Конституції України право на працю визнається за кожною людиною і становить собою можливість заробляти на життя працею, яку людина вільно обирає або на яку погоджується.
Відповідно до статті 2 КЗпП України державою забезпечується право громадян України на працю, тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Стаття 21 КЗпП України закріплює рівність трудових прав громадян України.
За приписами статті 139 КЗпП України працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Підставою звільнення ОСОБА_4 стало систематичного невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, так як до нього раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення (п. 3 ст.40 КЗпП України).
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: в
тому числі, систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
Виходячи зі змісту даної норми, для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов'язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов'язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.
Систематичне порушення трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності та порушив її знову.
При оспоренні до суду наказу про звільнення за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України суд перевіряє всі накази про накладення дисциплінарного стягнення, які ввійшли в систему для звільнення, незалежно від того, чи оскаржувався кожен наказ окремо в установленому законом порядку.
Встановлено, що за неналежне виконання посадових обов'язків начальник закону ОСОБА_4 має чотири дисциплінарних стягнень у вигляді доган а саме:
1) догана, оголошена наказом регіональної філії «Одеська залізниця» від 09.11.2017 року №НОК-38/125 за неналежне виконання посадових обов'язків у частині організації роботи по забезпеченню охорони вантажів та матеріальних цінностей, профілактики правопорушень, спрямованих на запобігання крадіжок вантажів, здійснення контролю за обліком робочого часу та відпочинку, правильністю застосування нормативних документів зі службової діяльності, а також з підстав зазначених в наказі №НОК-38/125 від 09.11.2017 року та згідно з п. 1 ст. 147 КЗпП України.
2) догана, оголошена наказами регіональної філії «Одеська залізниця» від 11.12.2017 року №НОК-38/139, №НОК-38\142 від 22.12.2017 року за неналежне виконання посадових обов'язків у частині організації роботи по забезпеченню охорони вантажів на шляху прямування та у парках станцій та своєчасного виконання наказів керівництва служби; а також з підстав зазначених в наказах №НОК-38\139 від 11.12.2017 р. №НОК- 38/142 від 22.12.2017 р. та згідно з п. 1 ст. 147 КЗпП України.
3) догана, оголошена наказом регіональної філії «Одеська залізниця» від 26.03.2018 року №НОК-38/20 за неналежне виконання посадових обов'язків визначених п.п.2.15, 2.16, 2.26.1, 2.26.2, 2.26.7 посадової інструкції, затвердженої 03.11.2017 року, а також з підстав зазначених в наказі №НОК-38/125 від 09.11.2017 року та згідно з п. 1 ст. 147 КЗпП України.
4) догана, оголошена наказом регіональної філії «Одеська залізниця» від 30.03.2018року №НОК-38/22 за неналежне виконання посадових обов'язків у частині своєчасного та якісного виконання організаційно-розпорядчих службових документів (постанов, наказів, протоколів, актів, листів та інше) керівництва ПАТ «Укрзалізниця», філії та служби воєнізованої охорони, а також з підстав зазначених в наказі №НОК-38/22 від 30.03.2018 року та згідно з п. 1 ст. 147 КЗпП України.
Відповідно до положень статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Відповідно до протоколу № 1231-05/90 від 30 жовтня 2017 року встановлено, що у період з 12.09.2017 року по 14.09.2017 року спеціалістами Головного управління воєнізованої охорони ПАТ «Укрзалізниця» було проведено перевірку стану організації та ведення бух обліку та службової діяльності у виробничому підрозділі «Одеський загін воєнізованої охорони та його підрозділах. У ході перевірки виявлені порушення з питань фінансової та службової діяльності. Встановлено начальникам загонів постійний контроль та особисту відповідальність за дотримання фінансової дисципліни, суворим режимом витрачення коштів у межах та на цілі, передбачені фінансовими планами та лімітами. При цьому зобов'язали начальника Одеського загону воєнізованої охорони ОСОБА_4 надати пояснення по погіршенню виробничих і фінансових показників до плану та рівня минулого року, а саме: зменшення кількості супроводжених поїздів до минулого року, не виконання плану ремонту основних засобів, наявність збитку від не збережених перевезень.( а.с.2121-213)
Відповідно до подання від 02.11.2017 року в.о. начальника служби ОСОБА_4оголошено догану, наказом регіональної філії «Одеська залізниця» від 09.11.2017 року №НОК-38/125 за неналежне виконання посадових обов'язків у частині організації роботи по забезпеченню охорони вантажів та матеріальних цінностей, профілактики правопорушень, спрямованих на запобігання крадіжок вантажів, здійснення контролю за обліком робочого часу та відпочинку, правильністю застосування нормативних документів зі службової діяльності, а також з підстав зазначених в наказі №НОК-38/125 від 09.11.2017 року та згідно з п. 1 ст. 147 КЗпП України.
Відповідно до статті 148 КЗпП догана застосовується безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Виходячи з того, що проступок щодо неналежного виконання посадових обов'язків ОСОБА_4 виявлено 30 жовтня, догану оголошено 02.11.2017 року, доводи щодо порушення строків не заслуговують на увагу.
В силу ст. 82 частини 4 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Рішенням Приморського районного суду від 20 червня 2018 року у задоволені позову ОСОБА_4 про скасування дисциплінарного стягнення за наказом № НЩК-38/139 від 11.12.2017 року - відмовлено( а.с.139-139Б).
За таких обставин, судова колегія підтверджений факт порушення трудової дисципліни за неналежне виконання посадових обов'язків у частині організації роботи по забезпеченню охорони вантажів на шляху прямування та у парках станцій та своєчасного виконання наказів керівництва служби;
З матеріалів справи вбачається, що протоколом № НЗБ-06/15 від 21.03.2018 року встановлено порушення ОСОБА_4 п.2.24 посадової Інструкції в частині своєчасного та якісного виконання організаційно- розпорядчих службових документів та зобов'язано надати письмове пояснення( п.с.165-165В).При цьому протоколом від 06.03.2018 року постановлено провести повторний розгляд з прийняттям особистої участі ОСОБА_4 у оперативній нараді.( а.с.166 т1).
15.03.2018 року23.03.2018 року ОСОБА_4 надано письмове пояснення щодо затримання сторонніх осіб під час крадіжки.( а.с.167-167Е). Наказом директора регіональної філії «Одеська залізниця» від 26.03.2018 року № НОК-38/20 оголошено догану начальнику Одеського загону ОСОБА_4.( а.с.199)
Наказом регіональної філії «Одеська залізниця» від 30.03.2018року №НОК-38/22 за неналежне виконання посадових обов'язків у частині своєчасного та якісного виконання організаційно-розпорядчих службових документів (постанов, наказів, протоколів, актів, листів та
інше) керівництва ПАТ «Укрзалізниця», філії та служби воєнізованої охорони, а також з підстав зазначених в наказі №НОК-38/22 від 30.03.2018 року та згідно з п. 1 ст. 147 КЗпП України оголошено позивачу догану.
Матеріали справи засвідчують, що роботодавець проводив розслідування та зібрав докази на підтвердження порушення ОСОБА_4 посадової Інструкції,які свідчать про факти вчинення ним дисциплінарних проступків,які розглядались на нарадах за присутності позивача.
Судова колегія погоджується з висновком районного суду, що при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_4, керівництвом регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» обґрунтовано вказані в наказі про звільнення дисциплінарні стягнення, застосовані до ОСОБА_4 у вигляді доган та правомірним є посилання на порушення ОСОБА_4 вимог п.4 Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, затвердженого Постановою КМУ від 26.01.1993 № 55, тому посилання позивача на їх відповідну не правомірність та не підтвердженість, є необґрунтованим.
Відповідно до положень ст. 43-1 КЗпП України, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках, зокрема, звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об'єднаннями громадян.
Вказана норма ст. 43-1 КЗпП поширюється тільки на керівників, тобто працівників, що мають у підпорядкуванні працівників.
Відповідно до п.11 Положення про відомчу воєнізовану охорону на залізничному транспорті начальницький склад відомчої охорони несе відповідальність за забезпечення охорони об'єктів і вантажів під час перевезення,пожежно-профілактичну роботу,бойову готовність підрозділів,навчання і виховання особового складу.
Пунктом 14 передбачено, що Ввоєнізований склад відомчої охорони складається з начальницького та рядового складу З працівниками відомчої охорони укладається трудовий договір відповідно до законодавства України
Посада начальника виробничого підрозділу служби воєнізованої охорони «Одеській загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» передбачає функцію управління та керівництва.
Судова колегія погоджується з судженням районного суду , що відсутність згоди профсоюзної організації не свідчить про порушення трудового законодавства при звільненні ОСОБА_4 за ч.3 ст.40 КЗпП України так як на нього розповсюджуються положення ст.43-1 КЗпП України.
Відсутність повноваження представника відповідача в зв'язку з закінченням строку доручення не є правовою підставою для скасування судового рішення так як відповідач був належним чином сповіщений про час та місце судового розгляду.
Правомірність накладення стягнень є підставою для звільнення позивача за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України.
Судова колегія критично оцінює посилання заявника на те, що письмові пояснення у нього не відбивались, відсутність вини, тяжкості проступку, шкоди так як вони суперечать матеріалам справи.
Відсутність укладення між сторонами трудового догову спростовується наказом по особовому складу № 768/ОС від 17.10.2016 року начальника регіональної філії "Одеська залізниця" ПАТ "Українська залізниця",яким ОСОБА_4 призначено на посаду начальника Одеського загону воєнізованої охорони регіональної філії "Одеська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" з 18.10.2016 року, з яким він був ознайомлений 17.10.2016 року .Підставою наказу вказано заяву ОСОБА_4 та подання начальника служби воєнізованої охорони від 04.10.2016 року " НО-09/2244. Позивач не заперечує, що отримував заробітну плату та виконував певні повноваження відповідно до займаної посади.,що відповідног до вимог ст.21 КЗпП України свідчить про укладений між сторонами трудовий договір.
З врахуванням зазначеного, судова колегія приходить до висновку, що систематичне порушення трудової дисципліни ОСОБА_4, на котрого покладені дисциплінарні стягнення ,які не погашені та не зняті до закінчення річного строку, порушення ним трудової дисципліни дало підставу для його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП.
З огляду на викладене позовна вимога ОСОБА_4 про визнати незаконним наказу від 22.05.2018 року про припинення трудового договору, поновити на роботі та стягнути середньомісячний заробіток за час прогулу задоволенню не підлягає.
Районний суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі,надані сторонами докази,правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон,який їх регулює, а тому в силу ст.375 ЦПК України апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду залишається без змін.
Керуючись ст. 367,368,374, 375,381,382,384,389,390 ЦПК України, судова колегія,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2018 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст складено 10.04.2019 року
Головуючий суддя - Л.А. Гірняк
Судді С.М.Сегеда
-
Т.В.Цюра