03 квітня 2019 року справа №200/14022/18-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Арабей Т.Г., Міронової Г.М., Геращенка І.В., за участю секретаря судового засідання - Токаревої А.Г., представника позивача - адвоката - Філіппова О.В., представника відповідача Кудлаєнко В.Г., діючої по довіреністю, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 січня 2019 року у справі № 200/14022/18-а (головуючий суддя І інстанції Логойда Т.В.), складеного в повному обсязі 31 січня 2019 року в м. Слов'янськ Донецької області, за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправними дії та скасування постанови, -
10 грудня 2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Донецькій області про:
- визнання протиправними дії відповідача;
- скасування постанови управління про накладення штрафу № ДЦ 1484/1291/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 30 жовтня 2018 року;
- стягнення судових витрат (а.с. 4-10).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 31 січня 2019 року позов задоволено частково. Скасовано постанову Головного управління Держпраці в Донецькій області від 30 жовтня 2018 року №ДЦ 1484/1291/АВ/П/ПТ/ТД-ФС. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено (а.с. 144-147).
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовну, Головне управління Держпраці у Донецькій області звернулось до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог, зазначивши, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права та порушенні норм процесуального права,
На обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення, залишено поза увагою наявність суперечностей та доказів, наданих позивачем (пояснення «продавців», пояснення позивача, дати складання цивільних договорів, не надання цих доказів під час проведення відвідування, наявність актів прийому наданих послуг до цивільно-правових договорів).
При цьому, діюче законодавство не містить поняття «стажування» при працевлаштуванні на роботодавцем працівника.
Діючим законодавством встановлено поняття стажування безробітного - професійного навчання працівників на виробництві, у всіх інших випадках роботодавець зобов'язаний оформити працівника на роботу у відповідності до вимог ст. 24 КЗпП України.
Вважає, що при укладення цивільно-правових угод між працівниками та позивачем спрямовані на приховання фактично існуючих трудових відносин між найманими працівниками та підприємцем.
Зазначив, що поза увагою суду першої інстанції залишився факт виконання позивачем припису про усунення виявлених порушень, що підтверджує їх доводи про встановлене порушення (а.с. 155-158).
Представник відповідача у судовому засіданні надала пояснення аналогічні викладеним у апеляційній скарзі, наполягала на тому, що постанова про накладення штрафу є правомірною, а позов таким, що не підлягає задоволенню.
Представник позивача у судовому засіданні надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, наполягав на тому, що рішення суду першої інстанції прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі задовольнити, рішення суду першої інстанції - скасувати, з наступних підстав.
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_3 зареєстрована як суб'єкт підприємницької діяльності. Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом її діяльності є роздрібна торгівля в спеціалізованих магазинах переважно напоями, тютюновими виробами та іншими продуктами харчування (код КВЕД 47.25) (а.с. 26-27).
08 жовтня 2018 року позивачем отримано направлення на проведення інспекційного відвідування від 05 жовтня 2018 року № 786/044/15-14-12 та повідомлення про проведення інспекційного відвідування від 05 жовтня 2018 року № 044-13-6/9984-18 об'єктів позивача за трьома адресами, що підтверджується особистим підписом позивача (а.с. 65, 66).
Відповідно до Наказу відповідача від 05 жовтня 2018 року № 1192, інспектування призначене на підставі інформації ДФС та її територіальних органів про невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва ( виконання робіт, надання послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності( а.с.67).
08 жовтня 2018 року Головним управлінням Держпраці у Донецькій області ,на підставі Наказу відповідача від 05 жовтня 2018 року № 1192 , проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1, місцезнаходження: АДРЕСА_1), за результатами якого складено акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю, від 09 жовтня 2018 року № ДЦ1484/1291/АВ, яким встановлено порушення позивачем вимог ч. 1 ст. 21, ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України, а саме:
- на торговельному об'єкті, на якому здійснюється підприємницька діяльність фізичної особою-підприємцем ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2., магазин «ІНФОРМАЦІЯ_1» здійснювали реалізацію ОСОБА_6 та ОСОБА_7, якими були надані письмові пояснення щодо питань, які стосуються законодавства про працю, а саме, що вони перебувають на стажуванні з 08 жовтня 2018 року по 12 жовтня 2018 року, на час проведення інспекційного відвідування заробітну плату не отримували. Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 не надано документів, які засвідчують укладення трудового договору з працівниками та проходження останніми стажування;
- на торговельному об'єкті, на якому здійснюється підприємницька діяльність фізичної особою-підприємцем ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_3, магазин «ІНФОРМАЦІЯ_1» здійснювали реалізацію товарів ОСОБА_8 та ОСОБА_5, якими були надані письмові пояснення щодо питань, які стосуються законодавства про працю, а саме, що вони перебувають на стажуванні з 05 жовтня 2018 року, обсяг виконуваної роботи - продаж продовольчих товарів та алкоголю. На момент проведення інспекційного відвідування заробітну плату не отримували. ОСОБА_5 додатково пояснила, що прийнята на стажування з випробувальним терміном. Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 не надано документів, які засвідчують укладення трудового договору з працівниками та встановлення терміну стажування або випробування; - на торговельному об'єкті, на якому здійснюється підприємницька діяльність фізичної особою-підприємцем ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_4., магазин «ІНФОРМАЦІЯ_1» здійснювала реалізацію ОСОБА_9, якою були надані письмові пояснення щодо питань, які стосуються законодавства про працю, а саме, що вона працює у вказаному в магазині за цією адресою у ОСОБА_10 з 01 вересня 2018 року без укладення трудового договору, заробітну плату не отримувала. Згідно з поясненнями позивача громадянка ОСОБА_9 працює у неї з 01 жовтня 2018 року без укладення трудового договору. Процес відвідування на торгівельному об'єкті фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 зафіксовано засобами відеотехніки (відеокамера Асtіоn саmега АТRІХ НD 1080 Р), громадянка ОСОБА_9 здійснювала продаж продовольчих товарів.
Як зазначено в письмових поясненнях позивача ОСОБА_3 та зазначено в акті інспекційного відвідування , цивільно- правові договори з працівниками не були укладені.
Акт підписано позивачем без зауважень, про що нею власноручно зазначено в акті (а.с. 11-20).
До акту інспекційного відвідування додані письмові пояснення вказаних осіб від 08 жовтня 2018 року( а.с.74-78).
Також додані письмові пояснення позивача від 08 жовтня 2018 року, згідно з якими:
- ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - проходили стажування з 08 жовтня 2018 року по 12 жовтня 2018 року по усному договору, у випадку позитивного результату будуть офіційно працевлаштовані з виплатою заробітної плати ;
- ОСОБА_8, ОСОБА_5 та ОСОБА_9 - працюють без укладення трудового договору, заробітну плату не отримували - буде виплачена в кінці місяця. По цивільним трудовим договорам вони не працюють (а.с. 79-81).
10 жовтня 2018 року винесено припис №ДЦ1484/1291/АВ/П про усунення виявлених порушень у строк до 19 жовтня 2018 року (а.с. 21-22).
Розпорядженням від 17 жовтня 2018 року розгляд справи про накладення штрафу призначено на 30 жовтня 2018 року о 10 год. 00 хв., про що позивачу 24 жовтня 2018 року вручено відповідне повідомлення в якому вона власноручно вчинила підпис.
30 жовтня 2018 року за результатами розгляду справи про накладення штрафу, який відбувся за участю позивача,що відображено в протоколі № 04-17-17/093 від 30.10.2018 року, та на підставі акту інспекційного відвідування,- начальником Головного управління Держпраці у Донецькій області як уповноваженою особою Держпраці розглянуто справу та на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України винесено постанову про накладення штрафу від 30 жовтня 2018 року №ДЦ1484/1291/АВ/П/ПТ/ТД-ФС, якою за порушення ст. 21, ч.ч. 1 та 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України на позивача накладено штраф у розмірі 558 450 грн.( а.с.71-72)
Штраф розраховано у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої Законом України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення (3723 грн. х 30 х 5 = 558 450 грн.) (а.с. 23-25).
Правомірність прийнятої постанови є предметом розгляду цієї справи.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору, що стало підставою для винесення оскарженої постанови, відповідачем не доведено і спростовано наявними в матеріалах справи доказами: цивільно-правовими договорами та актами прийому наданих послуг до цивільно-правових договорів, наданих позивачем під час розгляду справи в суді
Суб'єктом владних повноважень оскаржена постанова прийнята з помилковим застосуванням норм матеріального права, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, відтак підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції розглядає дану справу в межах її оскарження, тобто надає висновок лише задоволеній частині позовних вимог.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно 259 КЗпП України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877) заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
Відповідно до п. 1, 4, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб. Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Так, ч. 1 ст. 12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року «Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі», яка ратифікована Законом України «Про ратифікацію Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі» № 1985-IV 08 вересня 2014 року (далі - Конвенція № 81) передбачено, що інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема: i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги; iii) зобов'язувати вивішувати об'яви, які вимагаються згідно з правовими нормами; iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.
У разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов'язків (ч. 2 ст. 12 Конвенції № 81).
08 жовтня 2018 року позивачем отримано направлення на проведення інспекційного відвідування від 05 жовтня 2018 року № 786/044/15-14-12 та повідомлення про проведення інспекційного відвідування від 05 жовтня 2018 року № 044-13-6/9984-18 (а.с. 65, 66).
Статтею 18 вищевказаної конвенції передбачено, що відповідні санкції за порушення правових норм, виконання яких повинні забезпечувати інспектори праці, та за перешкоджання інспекторам праці у виконанні їх обов'язків повинні передбачатися національним законодавством та ефективно застосовуватись.
Постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26 квітня 2017 року «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок № 295), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об'єкт відвідування).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 295, державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Враховуючи те, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення, зокрема, інспекційних відвідувань, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим довід позивача, викладений у відзиві на апеляційну скаргу, що посадові особи відповідача мали проводити «перевірку», а не інспекційне відвідування.
При цьому, суд зазначає наступне.
Відповідно до п.п.6 п. 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться за інформацією, зокрема, ДФС та її територіальних органів про невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності.
Як вбачається з Наказу Головного управління Держпраці у Донецькій області від 05 жовтня 2018 року № 1192 вирішено провести інспекційне відвідування позивача саме на підставі інформації ДФС про невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності( а.с.67).
Даний наказ є чинним, доказів його оскарження та визнання незаконним матеріали справи не містять.
Відтак, посилання позивача на те, що проведення інспекційного відвідування суперечить нормам діючого законодавства спростовуються вищевказаним.
Приписами п. 8 Порядку № 295 визначено, що про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.
Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об'єкт відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.
Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:
1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об'єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;
2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об'єктом відвідування їх копії або витяги;
3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об'єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;
4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;
5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;
6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;
7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування (п. 11 Порядку № 295).
Відповідно до п. 12, 16 Порядку № 295 вимога інспектора праці про надання об'єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організацій робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов'язковою для виконання.
У разі створення об'єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об'єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.
Аналіз викладених правових норм дає підстави для висновку, що відповідач як територіальний орган Держпраці уповноважений на здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю суб'єктами господарювання, зокрема, у формі інспекційних відвідувань. Невиконання вимог інспекторів праці кваліфікується як створення перешкод в проведенні інспекційного відвідування та є підставою для накладення штрафу у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку.
При проведенні інспекційного відвідування посадові особи відповідача дійшли висновку про порушення позивачем Кодексу законів про працю України в частині використання праці працівників без належного їх оформлення.
Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність порушень з боку позивачу вимог Кодексу законів про працю України, з чим суд апеляційної інстанції не згоден, з огляду на наступне.
Стаття 21 Кодексу законів про працю України регулює питання трудового договору.
Відповідно до ст. 21 вказаного Кодексу трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, дотримуючись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Кодексом законів про працю України передбачено, що за трудовим договором працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.
Згідно п. 27 Порядку № 295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
Пунктом 29 Порядку № 295 визначено, що заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності, зокрема, за використання праці неоформлених працівників, вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Згідно з ст.24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Особі, запрошеній на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між керівниками підприємств, установ, організацій, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору. Забороняється укладення трудового договору з громадянином, якому за медичним висновком запропонована робота протипоказана за станом здоров'я.
Пленум Верховного Суду України в постанові "Про практику розгляду судами трудових спорів" пояснив, що фактичний допуск до роботи може бути прирівняний до укладення трудового договору тільки в тому випадку, якщо працівника допущено до роботи з відома власника або уповноваженого ним органу.
У відповідності до приписів ст. 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний:
1) роз'яснити працівникові його права і обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров'я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору;
2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором;
3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами;
4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.
Стеттю 48 КЗпП встановлено, що трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.
Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п'ять днів. Трудові книжки ведуться також на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню, студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів, які проходять стажування на підприємстві, в установі, організації.
Працівникам, що стають на роботу вперше, трудова книжка оформляється не пізніше п'яти днів після прийняття на роботу. Студентам вищих та учням професійно-технічних навчальних закладів трудова книжка оформляється не пізніше п'яти днів після початку проходження стажування.
До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.
Згідно ст. 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Позивач обґрунтовувала позовні вимоги, зокрема, наявністю цивільно-правових відносин між нею та особами, щодо яких встановлено порушення.
01 жовтня 2018 року між позивачем як замовником та ОСОБА_9 як виконавцем був укладений цивільно-правовий договір від 01 жовтня 2018 року №б/н.
Відповідно до вказаного договору виконавець зобов'язався надати замовнику послуги (виконати роботу, а саме продаж товару) в обсязі і на умовах, передбачених даними договорами, а замовник - прийняти та оплатити дані послуги (п.п. 1.1 та 2.1). Вартість послуг складає певний відсоток від продажу товару.
Згідно з п. п. 1.2, 1.4 та 1.5 договору виконавець не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку. Факт надання відповідних послуг (робіт) з боку виконавця засвідчуються актами прийому наданих послуг (виконаних робіт). Акт підписується сторонами після надання послуги (виконання робіт) та є невід'ємною частиною даного договору.
Пунктом 1.3 договору передбачено, що виконавець вправі залучати відповідних фахівців для якісного і своєчасного надання послуг (виконання робіт). Послугу (роботу) зазначених фахівців виконавець оплачує за власний рахунок згідно з домовленістю з даними особами.
Відповідно до п.п. 6.1 та 6.3 договір діє з моменту підписання до моменту виконання сторонами своїх зобов'язань. Дія договору припиняється за рішенням однієї із сторін з попереднім письмовим повідомленням іншої сторони.
05 жовтня 2018 року між позивачем як замовником і ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 як виконавцями (з кожним окремо) були укладені цивільно-правові договори від 05 жовтня 2018 року №б/н, які містили аналогічні умови (а.с. 29-30, 31-32, 33-34, 35-36).
На виконання умов вказаних договорів між позивачем та кожним з вказаних осіб (ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5.), щодо яких встановлено порушення, були складені та підписані відповідні акти прийому наданих послуг, в кожному з яких вказана сума винагороди за надані послуги. Такі акти складені в тому числі і в день інспекційного відвідування (а.с. 55-58,100-123,126-133).
12 жовтня 2018 року, тобто після проведення інспекційного відвідування та винесення припису, позивач оформила трудові договори з деякими особами, про яких йшлося в акті інспекційного відвідування:
наказом від 12 жовтня 2018 року №15/6 ОСОБА_6 прийнято на посаду продавця продовольчих товарів з 16 жовтня 2018 року і з цієї ж дати укладено трудовий договір (а.с. 41,88-89);
наказом від 12 жовтня 2018 року №15/7 ОСОБА_7 прийнято на посаду продавця продовольчих товарів з 16 жовтня 2018 року і з цієї ж дати укладено трудовий договір (а.с. 42,86-87);
наказом від 12 жовтня 2018 року №15/8 ОСОБА_5 прийнято на посаду продавця продовольчих товарів з 17 жовтня 2018 року і з цієї ж дати укладено трудовий договір (а.с. 43,82-83);
наказом від 12 жовтня 2018 року №15/8 ОСОБА_8 прийнято на посаду продавця продовольчих товарів з 17 жовтня 2018 року і з цієї ж дати укладено трудовий договір (а.с. 44,84-85).
Однак, цивільно-правові договори, акти прийому наданих послуг, не були надані позивачем про проведені інспекційного відвідування,при розгляді питання про накладення штрафу, а надані лише в суд першої інстанції.
Отже цивільно-правові договори надані разом з позовною заявою лише 10.12.2018 року., акти виконаних робіт та цивільно- правовий договір бн від 01.01.2018 року з ОСОБА_9 долучені до справи за клопотання позивача тільки 23 січня 2019 року ( а.с.99)
Зазначені цивільно- правові договори та акти не мають номерів та не зареєстровані в органах ДФС України та журналах позивача. Позивачем не наведені причини не надання зазначених документів під час інспекційного відвідування та при розгляді справи про накладення штрафу.
Суд апеляційної інстанції критично ставиться до зазначених документів, які були надані після проведення відвідування та встановлення відповідальності за порушення норм трудового законодавства, оскільки при проведені інспекційного відвідування позивачем та її працівниками надані письмові пояснення, які спростовують укладання зазначених договорів та актів надання послуг, а саме :
- ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з їх письмових пояснень проходили стажування з 08 жовтня 2018 року по 12 жовтня 2018 року за усним договором та у випадку позитивного результату будуть офіційно працевлаштовані з виплатою заробітної плати, в той час як до матеріалів справи приєднані договори з зазначеними особами укладені 05 .10.2018 року та акти прийому надання послуг до зазначених договорів за 05-07.10.2018 року(а.с.33-36, 74, 75,112-114,118-120);
- ОСОБА_8, ОСОБА_5 та ОСОБА_9 - працюють без укладення трудового договору, заробітну плату не отримували - буде виплачена в кінці місяця. По цивільним трудовим договорам вони не працюють (а.с. 76, 77, 78).
Крім того, сама позивач надала пояснення наступного змісту: « ОСОБА_6 та ОСОБА_7 проходять стажування з 08 жовтня 2018 року по 12 жовтня 2018 року, договір про проходження стажування складено в усній формі; ОСОБА_8, ОСОБА_5 працюють без трудового договору, по цивільно-правовим договорам не працюють; ОСОБА_9 з 01 жовтня 2018 року працює без трудового договору, по цивільно-правовому договору не працює.». Пояснення складені позивачем особисто без морального та фізичного примусу (а.с. 79-81).
Відтак, проаналізувавши вищевказані докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що 5 найманих позивачем працівників (продавців) працювали у позивача без належного трудового оформлення, що є порушенням норм Кодексу законів про працю України.
Згідно письмових пояснень всіх продавців, вони здійснювали реалізацію товарів, проходячи у позивача стажування на підставі договору про стажування в усній формі.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що працівники позивача помилково, з необізнаності, вказали що є стажерами, однак, в даному випадку, стажування працівників перед прийняттям його на роботу з метою проведення навчання чи випробування працівника на відповідність його роботі, на яку вони претендують, не відбувалося, а фактично виконувались трудові обов'язки.
Також, згідно приписів КЗпП України, робота з випробувальним терміном є формою трудових відносин. Згідно з нормами трудового законодавства стажування є підставою для прийняття на роботу, водночас, нормами ЦК України, які регулюють договірні правовідносини, стажування перед укладенням договору не передбачено, а також це суперечить правовій природі договірних правовідносин.
Порядок та умови проходження стажування передбачено постановою Кабінета Міністрів України від 16.01.2013 року №20, однак він розповсюджується тільки на стажування студентів закладів вищої освіти та учнів закладів професійної освіти на підприємствах, в установах та організаціях, що також передбачає укладання договору.
Договори стажування або встановлення випробувального терміну позивачем відповідачу або суду надані не були.
Отже,висновок суду першої інстанції та твердження позивача, що працівники проходили стажування у позивача є несумісними з нормами діючого законодавства, яким стажування( випробування) без оформлення трудових відносин не передбачено.
Крім того, суд зазначає наступне.
Згідно із п. 19 Порядку № 295, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.
Пунктом 20 Порядку № 295 визначено, що акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об'єкта відвідування.
Якщо об'єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід'ємною частиною (п. 21 Порядку № 295).
Акт інспекційного відвідування від 09 жовтня 2018 року підписано позивачем без зауважень (а.с. 18), що ще раз підтверджує відсутність належним чином оформлених трудових відносин між позивачем та його працівниками, оскільки саме такі порушення встановлені посадовими особами відповідача.
Частиною 4 ст. 265 КЗпП України передбачено, що штрафи, зазначені у ч. 2 цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановлену Кабінетом Міністрів України.
10 жовтня 2018 року винесено припис №ДЦ1484/1291/АВ/П про усунення виявлених порушень у строк до 19 жовтня 2018 року (а.с. 21-22).
При цьому, думка позивача, що виконання припису, є беззаперечною підставою для не накладення на неї штрафних санкцій є необґрунтованою.
При цьому, оформлення наказів про прийняття продавців на роботу відбулось вже після проведення інспекційного відвідування та виявлення порушень діючого трудового законодавства на виконання припису відповідача (а.с. 69).
Твердження позивача, що її не було повідомлено про наявність рішення про застосування санкцій, не повідомлено про розгляд справи у зв'язку з чим порушено її права на захист спростовуються наступними доказами:
24 жовтня 2018 року позивача повідомлено про розгляд справи про накладення штрафу про що свідчить її особистий підпис на повідомленні № 04.4-13-6/10406-18 (а.с. 70).
30 жовтня 2018 року на результатами розгляду справи про накладення штрафу, який відбувся з участю позивача, про що свідчить протокол № 04-17-17/093 від 30 жовтня 2018 року (а.с. 71) винесено постанову про накладення штрафу №ДЦ1484/1291/АВ/П/ПТ/ТД-ФС, якою за порушення ст. 21, ч.ч. 1 та 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України на позивача накладено штраф у розмірі 558 450 грн. (а.с. 23-25, 72-73).
Розмір штрафу розраховано у відповідності до норм діючого законодавства.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що в ході розгляду справи доведено вчинення позивачем порушення норм діючого законодавства про працю, в частині використання найманої праці осіб без укладення з ними трудових договорів, відповідно, наявність підстав для застосування штрафних санкцій, передбачених статтею 265 Кодексу законів про працю України, з огляду на що заявлені позивачем вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Крім того, суд апеляційної інстанції вважає незмістовним посилання апелянта на протиправність спірної постанови про накладення штрафу, оскільки її вже притягнуто до адміністративного відповідальності за вчинення оспорюваного порушення норм діючого законодавства, з огляду на наступне.
Відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачено також Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Постановою Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 14 січня 2019 року по справі № 243/10239/18 визнано ОСОБА_3 винуватою у вчинені адміністративного правопорушення, однак провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно неї за ч. 3 ст. 41 КУпАП закрито у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.
Відтак, фактично, позивача не притягнуто до адміністративної відповідальності у зв'язку з закриттям справи по строкам, відповідно, постанова Держпраці є єдиним притягненням позивача до відповідальності за порушення норм діючого законодавства, порушення ст. 61 Конституції України не має.
Окрім того, постанова про накладення штрафу, уповноваженими посадовими особами відносно позивача була винесена 30 жовтня 2018 року, тобто до прийняття постанови Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 14 січня 2019 року по справі № 243/10239/18 про закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно неї за ч. 3 ст. 41 КУпАП.
Посилання позивача на постанову Верховного Суду від 21 грудня 2018 року по справі № 841/2156/16 (провадження № К/9901/17865/18) суд апеляційної інстанції не бере до уваги, оскільки обставини по справах не є тотожними, у справі, яку розглядав суд касаційної інстанції провадження у справі про притягнення особи до адміністративної відповідальності не було закрито, особу визнано винною у скоєнні правопорушення за ч. 3 ст. 41 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу, у випадку позивача по даній справі, її визнано винною, однак до відповідальності не притягнуто.
Крім того, суд апеляційної інстанції критично ставиться до використання судом першої інстанції правових наслідків викладених у постанові Верховного Суду у справі № 587/1714/17, оскільки предмети розгляду цих справи не є тотожними, у справі, що розглядав суд касаційної інстанції ним надана оцінка рішень судів попередніх інстанцій, виходячи із факту укладення трудового договору у вигляді трудової угоди, тобто визнання вже укладеної трудової угоди трудовим договором, чого у випадку позивача не відбувалось, трудові угоди трудовими договорами не визнавались.
Суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновки суду першої інстанції щодо віднесення наданих суду цивільно -правових договорів до договорів підряду, оскільки як в договорах, так саме в актах надання послуг не встановлені та не зазначені об'єми виконання робіт або послуг: кількість та найменування отриманого к продажу товарів та факту продажу його, в залежності від чого розраховується розмір отриманої від наданих послуг винагороди. Як вбачається з пояснень продавців ніхто з них винагороди не отримував та матеріальні цінності для подальшого продажу за актом не передавались, що знайшло підтвердження з пояснень продавця ОСОБА_9 з відеозапису проведеного інспектування.
Відповідно до положень ч.1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність відмови у задоволені позовних вимог у повному обсязі, оскільки доводи позивача та суду першої інстанції не зайшли підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 250, 272, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Донецькій області - задовольнити.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 січня 2019 року у справі № 200/14022/18-а - скасувати.
Прийняти нове рішення.
Відмовити у задоволені позовних вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправними дії та скасування постанови про накладення штрафу.
Вступна та резолютивна частини постанови проголошені у судовому засіданні 03 квітня 2019 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 08 квітня 2019 року.
Судді Т.Г.Арабей Г.М. Міронова
І.В. Геращенко