Справа № 22ц-1957/10 Головуючий у 1 інстанції Жаботинська С.В.
Категорія 74 Доповідач Соломаха Л.І.
23 лютого 2010 року Апеляційний суд Донецької області в складі:
головуючого-судді Пономарьової О.М.
суддів Соломахи Л.І., Бондаренко Л.І.
при секретарі Артамоновій С.О.
за участю:
заявника ОСОБА_1
заінтересованої особи ОСОБА_2
представника заінтересованої особи ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку справу за заявою ОСОБА_1 (заінтересовані особи - орган опіки та піклування в особі виконавчого комітету Ясинуватської міської ради, ОСОБА_2) про надання дозволу на виїзд за кордон особи, що не досягла 16 років, з апеляційною скаргою заінтересованої особи ОСОБА_2 на рішення Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області від 11 січня 2010 року, -
09 вересня 2009 року ОСОБА_1 звернулася до суду з заявою про надання дозволу на виїзд за кордон особи, що не досягла 16 років. В якості заінтересованої особи зазначила орган опіки та піклування в особі виконавчого комітету Ясинуватської міської ради.
Зазначала, що вона має доньку ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 року, батьком якої є ОСОБА_2, шлюб з яким розірвано 21 липня 2008 року.
Після розірвання шлюбу донька проживає з нею та знаходиться на її повному вихованні та утриманні.
В зв'язку з тим, що вона не має на Україні повноцінної роботи для належного виховання дитини, що дитина хворіє і потребує санаторно-курортного лікування, оздоровлення на морі, вона на протязі останніх трьох років неодноразово виїжджала з донькою до Італії, де мешкає її мати ОСОБА_5 зі своїм чоловіком ОСОБА_6, у яких є особистий будинок біля моря у м. Флоренції та які надають їй допомогу у лікуванні доньки ОСОБА_4.
В травні 2009 року вона в черговий раз звернулася до батька ОСОБА_4 - ОСОБА_2 за отриманням дозволу на вивезення дитини за кордон. Він став вимагати у неї грошову компенсацію, а коли вона в цьому відмовила - став ухилятися від побачень з нею, перестав брати телефон та взагалі вона не може встановити його місцезнаходження.
Просила надати дозвіл на тимчасовий виїзд за межі України (в Італію) з 25 травня 2009 року по 25 вересня 2010 року ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, без згоди та супроводу її батька ОСОБА_2, у супроводі матері ОСОБА_1. (а.с. 3-4).
Ухвалою Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області від 23 вересня 2009 року до участі у справі в якості заінтересованої особи залучений батько дитини - ОСОБА_2 (а.с. 14).
Під час судового розгляду справи ОСОБА_1 свої вимоги змінила, про що подала письмову заяву, в якій посилалася на те, що батько дитини мешкає окремо, ніякої допомоги на утримання дитини не надає, участі у вихованні дитини не приймає, від спілкування з дитиною відмовляється.
У 2008 році вона отримала дозвіл на постійне проживання у Італії, що дало їй можливість там працевлаштуватися і отримувати гідну заробітну плату. Дитина під час перебування в Італії відвідувала дошкільний заклад.
Проте після повернення в 2009 році на Україну та отримання на дитину закордонного паспорта ОСОБА_2 відмовився надати дозвіл на виїзд дитини за кордон, вимагаючи грошової компенсації.
Просила надати дозвіл на тимчасовий виїзд за межі України (в Італію) з 01 квітня 2010 року по 30 травня 2011 року ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, без згоди та супроводу її батька ОСОБА_2, у супроводі матері ОСОБА_1. (а.с. 71-73).
Рішенням Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області від 11 січня 2010 року надано дозвіл на тимчасовий виїзд за межі України (в Італію) з 01 квітня 2010 року по 30 травня 2011 року ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, без згоди та супроводу батька ОСОБА_2, у супроводі матері ОСОБА_1 (а.с. 86-88).
В апеляційній скарзі заінтересована особа ОСОБА_2 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні заяви.
Зазначає, що задовольняючи заяву, суд не врахував думку органу опіки та піклування, який проти надання дозволу на виїзд дитини за кордон без згоди батька заперечував.
Таким рішенням порушується його право на участь у вихованні дитини, оскільки він не буде бачитися з дитиною. За рішенням органу опіки та піклування від 21 жовтня 2009 року йому дозволено кожної неділі брати доньку за своїм місцем проживання з 14 до 17 години.
Виїзд дитини за кордон на такий термін порушує її право на освіту, оскільки в теперішній час його донька навчається у першому класі загальноосвітньої школи і не має ніякого сенсу відривати її від навчального процесу і влаштовувати в іноземній державі в незвичні для дитини умови навчання на іноземній мові і при зовсім іншій системі загальної освіти.
Висновки суду про те, що заявниця має громадянство Італії, має можливість там працювати та утримувати дитину є недоведеними та ґрунтуються на припущеннях. Згідно матеріалів справи заявниця є громадянкою України, про що свідчать її паспорт громадянина України та закордонний паспорт. Вона має лише право на проживання в Італії як іноземець і на обмежений строк - до 25 червня 2010 року, в той час як суд надав дозвіл на виїзд дитини із матір'ю з перебільшенням строку легального перебування матері як іноземця у цій країні, а саме з 01 квітня 2010 року по 30 травня 2011 року.
Заявницею не надано суду доказів про те, що вона має можливість працевлаштування та утримання дитини в Італії (а.с. 98-100).
В судовому засіданні апеляційного суду заінтересована особа ОСОБА_2 та його представник - адвокат ОСОБА_3, який діє на підставі угоди про надання правової допомоги від 22 лютого 2010 року, доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити.
Заявниця ОСОБА_1 проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила її відхилити, а рішення суду залишити без змін.
Представник органу опіки та піклування в судове засідання не з'явився, про день та час розгляду справи повідомлені належним чином, надали заяву про розгляд справи у їх відсутність.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення заінтересованої особи ОСОБА_2, його представника ОСОБА_3, заявниці ОСОБА_1, дослідивши матеріали цивільної справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав:
Під час розгляду справи судом встановлено, що заявниця ОСОБА_1 є матір'ю ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, з батьком якої ОСОБА_2 розірвала шлюб 21 липня 2008 року. Після розірвання шлюбу дитина проживає з матір'ю в АДРЕСА_1.
Задовольняючи вимоги ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що дитина постійно проживає з матір'ю, яка бажає тимчасово виїхати за кордон - в Італію, де має громадянство, можливість працювати та утримувати дитину, а тому в інтересах дитини надати дозвіл на її тимчасовий виїзд за кордон із матір'ю без згоди батька. Такий виїзд дитини за кордон не порушує прав батька ОСОБА_2 на участь у вихованні, спілкуванні та утриманні дитини.
Апеляційний суд вважає, що зазначене рішення суду постановлено з порушенням норм процесуального права.
Як вбачається з матеріалів справи, суд розглянув справу в порядку окремого провадження, про що свідчить та обставина, що суд розглядав справу за заявою ОСОБА_1, а не за її позовом, а також склад осіб, які брали участь у справі - це заявниця ОСОБА_1 та заінтересовані особи - орган опіки та піклування, батько дитини - ОСОБА_2
Відповідно до ст. 234 ЦПК України о креме провадження - це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав .
Суд розглядає в порядку окремого провадження справи про:
1) обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи;
2) надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності;
3) визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою;
4) усиновлення;
5) встановлення фактів, що мають юридичне значення;
6) відновлення прав на втрачені цінні папери на пред'явника та векселі;
7) передачу безхазяйної нерухомої речі у комунальну власність;
8) визнання спадщини відумерлою;
9) надання особі психіатричної допомоги в примусовому порядку;
10) обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу;
11) розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб.
У порядку окремого провадження розглядаються також справи про надання права на шлюб, про розірвання шлюбу за заявою подружжя, яке має дітей, про поновлення шлюбу після його розірвання, про встановлення режиму окремого проживання за заявою подружжя та інші справи у випадках, встановлених законом.
Тобто, справи про надання дозволу на виїзд за кордон дитини, яка не досягла 16-річного віку , без згоди одного з батьків в переліку справ, що розглядаються в порядку окремого провадження відсутні.
Згідно із частиною 3 ст. 313 ЦК України фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.
Згідно ст. 4 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року № 3857-XII оформлення проїзного документа дитини провадиться на підставі нотаріально засвідченого клопотання батьків або законних представників батьків чи дітей у разі потреби самостійного виїзду неповнолітнього за кордон. За відсутності згоди одного з батьків виїзд неповнолітнього громадянина України за кордон може бути дозволено на підставі рішення суду.
Відповідно до п. 2-1, п. 2-2 «Правил перетинання державного кордону громадянами України» затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57, перетинання державного кордону для виїзду за межі України громадянами, які не досягли 16-річного віку, здійснюється лише за згодою обох батьків (усиновлювачів), піклувальників (далі - батьки) та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними.
Виїзд за межі України громадян, які не досягли 16-річного віку, у супроводі одного з батьків або у супроводі осіб, які уповноважені одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється, в тому числі у разі пред'явлення рішення суду про надання дозволу на виїзд за межі України громадянина, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.
Як вбачається з цих нормативно-правових актів в них відсутнє посилання на те, що питання про надання дозволу на виїзд за межі України громадянина, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків вирішується в порядку окремого провадження, а тому не можна вважати, що справа про надання дозволу на виїзд за кордон особи, що не досягла 16 років, може розглядатися у порядку окремого провадження за частиною 3 ст. 234 ЦПК України, як інша справа у випадках, встановлених законом.
З матеріалів справи встановлено, що звернення ОСОБА_1 до суд пов'язано з тим, що батько їх сумісної дитини ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, заперечує проти виїзду дитини за кордон. Він посилається на те, що такий виїзд суперечить інтересам дитини, оскільки він є тривалим, перевищує строк легального перебування у Італії матері дитини і у нього є сумніви щодо повернення дитини на Україну. Крім того, зривається навчальний процес дитини, яка є учнем загальноосвітньої школи. Мати дитини в Італії не має ні місця проживання, ні джерел існування. Такий тривалий виїзд дитини за кордон позбавить його права приймати участь у спілкуванні з дитиною та її вихованні.
Тобто між батьками дитини фактично виник спір про право, а саме, про право батька на участь у вихованні дитини, про місце проживання дитини, до якого ст. 29 ЦК України відносить, в тому числі і місце, де особа тимчасово або переважно проживає. Такий спір відповідно до ст. 159, ст. 161 та ст. 19 СК України повинен вирішуватися між батьками в порядку позовного провадження за участю органу опіки та піклування.
Відповідно до частини 6 ст.235 ЦПК України якщо під час розгляду справи у порядку окремого провадження виникає спір про право, який вирішується в порядку позовного провадження, суд залишає заяву без розгляду і роз'яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах.
Оскільки суд розглянув вимоги ОСОБА_1 в порядку окремого провадження, рішення суду відповідно до частини 1 ст. 310 ЦПК України підлягає скасуванню, а заява ОСОБА_1 відповідно до частини 6 ст. 235 ЦПК України - залишенню без розгляду.
Керуючись ст. 307, ст. 310, ст. 314, ст. 315 ЦПК України, Апеляційний суд Донецької області, -
Апеляційну скаргу заінтересованої особи ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області від 11 січня 2010 року скасувати.
Заяву ОСОБА_1 про надання дозволу на виїзд за кордон особи, що не досягла 16 років, залишити без розгляду.
Роз'яснити ОСОБА_1 її право подати позов на загальних підставах.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду України протягом двох місяців з дня набрання нею законної сили.
Головуючий: О.М. Пономарьова
Судді: Л.І. Соломаха
Л.І. Бондаренко