21 лютого 2019 року
м. Київ
Справа № 910/289/18
Судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Катеринчук Л.Й.
у справі №910/289/18
за позовом Приватного акціонерного товариства "Квазар"
до Публічного акціонерного товариства "Сбербанк"
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: 1) Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України,
2) Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Вертеповська Олена Володимирівна
про визнання виконавчого напису №5704 таким, що не підлягає виконанню,
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 21.02.2019 касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Квазар" задоволено; постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2018 у справі №910/289/18 скасовано, а рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2018 залишено в силі.
Мною, суддею Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Катеринчук Л.Й. при прийнятті зазначеної постанови об'єднаної палати касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.02.2019, відповідно до частини 3 статті 34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) було висловлено окрему думку, суть якої полягає у тому, що я не погоджуюся з висновком об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду щодо необхідності відступити від висновку, викладеного в постановах Верховного Суду від 27.09.2018 у справі №910/23408/17 та від 10.10.2018 у справі №910/750/18 стосовного того, що "вчинення виконавчого напису на копії іпотечного договору є правовою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню" з такий підстав:
1. Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Умови вчинення виконавчих написів визначено статтею 88 цього закону, згідно з якою нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його права на примусове виконання зобов'язання боржником.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача, з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
2. Зокрема, не погоджуюсь з висновком колегії суддів об'єднаної палати про можливість застосування до спірних правовідносин винятку, передбаченого підпунктом 5.3. пункту 5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій про можливість вчинення виконавчого напису на копії іпотечного договору з огляду на таке.
Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.
Так, відповідно до підпункту 3.2. пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.
Згідно з підпунктом 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.
Вважаю, що апеляційним судом встановлено фактичні обставини порушення нотаріусом під час вчинення виконавчого напису №5704 вимог законодавства щодо умов вчинення виконавчого напису.
Так, підпунктом 5.3 пункту 5 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.
Отже, зазначена норма є загальною щодо всіх боргових документів на яких вчиняється виконавчий напис нотаріуса та не визначає повноважень нотаріуса вчиняти виконавчий напис на копії іпотечного договору у випадку необхідності здійснення стягнення частинами за кредитним договором, на забезпечення якого укладено іпотеку.
У даному випадку господарські суди встановили, що 30.12.2016 приватним нотаріусом на копії іпотечного договору вчинено виконавчий напис №5704 про звернення стягнення на нежилу будівлю (літ. Л), загальною площею 16 578,7 м2, яка знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Північно-Сирецька, будинок №1-3, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 48879580000, що належить позивачу та є предметом забезпечення виконання основного зобов'язання позивача за договором про відкриття кредитної лінії №05-В/10/47/КЛ від 29.04.2010 із змінами і доповненнями, з підстав того, що банком зазначено до безспірного стягнення у такий спосіб (шляхом звернення на майно боржника) частину заборгованості за кредитним договором.
Юридичний аналіз правочину іпотеки дозволяє зробити висновок про те, що іпотека це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом (частина 1 статті 1 Закону України «Про іпотеку». А відповідно до частини 1 статті 33 цього Закону, в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Якщо предметом іпотеки є два або більше об'єкти нерухомого майна, стягнення звертається в обсязі, необхідному для повного задоволення вимог іпотекодержателя. Якщо предметом іпотеки є об'єкти, які належать різним особам, та задоволення отримується за рахунок частини переданого в іпотеку майна, ті іпотекодавці, на майно яких було звернено стягнення, мають право на пропорційне відшкодування від іпотекодавців, на майно яких не зверталось стягнення, і набувають прав іпотекодержателя на частину майна, на яку не було звернено стягнення, для забезпечення такого відшкодування. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Отже, законодавець не передбачає прав іпотекодержателя на повторне звернення стягнення на предмет іпотеки, така юридична дія може бути вчинена один раз, а за наявності заборгованості за кредитним договором за інші періоди кредитор (іпотекодержатель) може захищати свої майнові права та інтереси іншими цивільно-правовими способами захисту, передбаченими статтями 15-16 ЦК України. Верховний Суд зазначав про такі висновки у багатьох своїх постановах, прийнятих за різних обставин (Постанова 08.08.2018 у справі №711/4423/16-ц, 10.09.2018 №715/1040/17). З огляду на зазначену специфіку предмету звернення стягнення на майно боржника, вважаю, що договір іпотеки є спеціальним різновидом нотаріально посвідчених правочинів, який виключає можливість багаторазових дій нотаріуса про звернення стягнення на майно боржника за договором іпотеки, а тому виконавчий напис нотаріуса про таку дію має вчинятися тільки на оригіналі іпотечного договору та не може вчинятися на його копіях.
У зв'язку з викладеним, не погоджуєюся з висновком колегії суддів Верховного Суду в даній справі про те, що вчинення виконавчого напису нотаріуса на іпотечному договорі відповідає приписам чинного законодавства і до моменту реалізації предмета іпотеки стягувач не позбавлений права неодноразово (частинами) ініціювати погашення заборгованості шляхом вчинення відповідного виконавчого напису, оскільки шляхом вчинення виконавчого напису №5704 предмет іпотеки має бути реалізовано в повному обсязі. У стягувача в подальшому будуть відсутні підстави для ініціювання процедури погашення заборгованості шляхом вчинення відповідного виконавчого напису на іпотечному договорі.
Вважаю, що встановлені судами обставини про вчинення виконавчого напису на нотаріально посвідченій копії іпотечного договору свідчать про порушення нотаріусом вимог чинного законодавства щодо дотримання процедури вчинення такої нотаріальної дії та не враховують правової природи правочину звернення стягнення на іпотечне майно, який виключає множинність дій із звернення стягнення на майно, навіть якщо це необхідно для задоволення вимог кредитодавця окремими періодичними платежами. Відтак, погоджуюся з правильністю в цілому правових висновків апеляційного суду про незаконність дій нотаріуса при вчиненні виконавчого напису №5704 з правових підстав, зазначених нами за наслідком юридичного аналізу статей 87, 88 Закону про нотаріат, підпунктів 5.1-5.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій та статей 1,12, 33 Закону України «Про іпотеку».
3. Також вважаю таким, що не прийняв до уваги встановлені апеляційним судом фактичні обставини, висновок колегії судів касаційної інстанції про те, що місцевий суд встановив, а суд апеляційної інстанції не спростував того, що банк подав нотаріусу іпотечний договір з усіма змінами і доповненнями, як це передбачено пунктом 1 Переліку документів.
Так, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2018 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповську О.В. Цією ж ухвалою зобов'язано приватного нотаріуса надати до дня судового засідання матеріали нотаріальної справи щодо вчиненого виконавчого напису №5704.
Отже, відповідно до наявних матеріалів справи, як залучення до участі нотаріуса, виконавчий напис якого оспорюється, так і документи, на підставі яких можливо б було встановити фактичні обставини щодо дотримання стягувачем процедури вчинення виконавчого напису, були подані лише до суду апеляційної інстанції, а висновок місцевого суду не ґрунтується на повноті оцінки доказів належного подання документів згідно підпункту «б» пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, оскільки вони були долучені до матеріалів справи як додаткові докази тільки в апеляційному суді.
Внаслідок чого вбачаю порушення вимог статей 13, 14, 86 ГПК України, оскільки постанова апеляційного суду скасована в цілому, отже, залишаючи в силі рішення суду першої інстанції, касаційний суд не прийняв до уваги частину вагомих доказів щодо повноти наданих нотаріусу безспірних документів, які були прийняті до матеріалів справи тільки на стадії апеляційного перегляду. Вважаю, що правові висновки касаційного суду повинні ґрунтуватися на обставинах справи, які в повній мірі досліджені та оцінені судами.
4. Також не погоджуюся з висновками касаційного суду згідно пункту 6.2.22 мотивувальної частини постанови Верховного Суду 21.02.2019 про те, що Постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 про визнання незаконною та нечинною постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині доповнення Переліку в частині розділу 1 пунктом 1-1 та нового розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» не впливає на чинність правових норм, що підлягають застосуванню щодо даного судового спору (як по суті, так і з огляду на відсутність зазначених судових рішень на момент вчинення спірного виконавчого напису), з огляду на таке.
Як вбачається з мотивувальної частини Постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 зі справи №826/20084/14, залишеної без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України 01.11.2017 : «Оскільки оскаржувані положення Змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, можуть бути застосовані до необмеженого кола фізичних осіб у зв'язку з укладенням ними кредитних договорів та існуванням у них простроченої заборгованості, суд з метою недопущення прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважає за необхідне визнати нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття. Ця Постанова та ухвала ВАСУ опубліковані в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» , відповідно, 21.03.2017, N 23 та 24.11. 2017 року N 92, з дотриманням вимог статті 171 КАС України.
Отже, відсутні правові підстави стверджувати, що зазначена постанова апеляційного суду не вплинула на чинність правових норм, що підлягають застосуванню в даному випадку, оскільки вона визнана нечинною з моменту її прийняття 26.11.2014, а тому на вчинення виконавчого напису мав подаватися перелік безспірних документів, які передбачені пунктом 1Переліку, а не пунктом 1-1, який визнано нечинним, однак суд першої інстанції обставин відповідності та повноти поданих банком документів вимогам пункту 1 Переліку взагалі не досліджував.
5. Колегія суддів касаційного господарського суду у складі об'єднаної палати дійшла висновку про те, що в спірному випадку до боржника слід застосовувати пункт 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, який не визнавався недійсним Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14.
Згідно цього пункту для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Чіткий перелік документів згідно підпункту «б» пункту 1 цього Переліку законодавцем не визначено, однак судовою практикою напрацьовано загальні вимоги до таких документів, а зокрема:
- для дослідження доказів на підтвердження безспірності заборгованості та встановлення прострочення виконання зобов'язання судам належить дослідити документи надані кредитором нотаріусу на обґрунтування такої заборгованості. Допустимими доказами, які підтверджують наявність та встановлюють розмір заборгованості, можуть бути лише первинні документи (Постанова ВС 28.03.2018 у справі №910/3033/17, постанова 10.10.2018 у справі №466/6825/14-ц);
- суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком №1172. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Законодавством не визначено виключного переліку обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. (Постанова ВСУ 06.07.2017 у справі №6-887цс17 та Постанова Великої Палати Верховного Суду 16.05.2018 у справі №320/8269/15-ц);
- строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються нотаріусом з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (пункт 3.4 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України), отже судам належить досліджувати момент настання строку виконання зобов'язання боржником для застосування положень статті 88 Закону України «Про нотаріат» (Постанова ВС 28.03.2018 у справі №910/3033/17 та 06.06.2018 у справі №640/10523/16-ц).
Отже, скасувавши постанову апеляційного суду, прийняту за наслідком дослідження переліку документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису №5704 та залишивши в силі рішення суду першої інстанції, прийняте за відсутності в матеріалах справи копій документів нотаріуса, на підставі яких було вчинено спірний виконавчий напис, колегія суддів касаційного господарського суду при прийнятті даної постанови фактично відмовилась від усталеної практики з розгляду даної категорії спорів щодо необхідності дослідження судом усіх документів на підставі яких було вчинено виконавчий напис, погодившись з вибірковою оцінкою окремих документів, які було надано сторонами до матеріалів справи в суді першої інстанції, без участі нотаріуса у справі, якого позивач визначив третьою особою та без дослідження доказів безспірності вимог, які надавалися нотаріусу банком у їх сукупності, а зайняла необґрунтовану правову позицію про те, що боржник, якому не повідомляють про момент вчинення нотаріусом виконавчого напису та якого не викликають до нотаріуса повинен якимось чином сам «надавати докази часткового чи повного погашення заборгованості або її оспорювання у відповідному розмірі в судовому порядку» для того, щоб унеможливити вчинення виконавчого напису (пункт 6.2.18 Постанови 21.02.2019). З такою практикою застосування пункту 1 Переліку я не погоджуюся.
6. Місцевий суд зазначив про те, що рішенням Господарського суду міста Києва від 16.01.2018 у справі №910/15888/17 стягнуто з позивача на користь відповідача заборгованість 6 340 000євро за кредитом 1 159 730 євро по процентах, 69 796 202,40грн. пені за прострочення кредиту та 8 637 102,03грн. пені по процентах. Однак зазначене рішення скасовано Постановою Верховного Суду 28.08.2018 з направленням справи на новий розгляд в частині стягнення 1 159 730,60 євро боргу по процентах, 69 796 202,40грн. пені за прострочення кредиту та 8 637 102,03грн. пені по процентах.
Тому висновки місцевого суду про «безспірність» вимог банку на суму 737 308,41євро, включену у виконавчий напис не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки навіть на даний час така заборгованість розглядається судами як спірна у позовному провадженні.
Також місцевий суд не досліджував обставин коли саме у банку виникло право стягнення основного боргу за договором про відкриття кредитної лінії №05.-В/10/47/КЛ від 29.04.2010, на забезпечення якого укладено іпотечний договір 27.01.2012, згідно якого визначено термін кредитування до 28.04.2013 (пункт 2.1 Іпотечного договору, том 1, а.с.12). Отже, місцевим судом не перевірено дотримання заявником вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» на предмет перевірки дотримання вимог щодо вчинення виконавчого напису в межах в одного року з моменту настання виконання зобов'язання з повернення основного боргу за кредитним договором на суму 6 340 000євро, а отже і зазначена сума є «спірною» в розумінні даної норми.
Тому вважаю, що за наявності ознак «спірності» суми кредитної заборгованості вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі є необґрунтованим.
7. Використовуючи практику ЄСПЛ згідно Рішення 09.01.2007 у справі «Інтерсплав» проти України» звертаю увагу на те, що будь-яке втручання держави у гарантоване статтею 1 Протоколу 1 Конвенції право на мирне володіння особи належним їй майном повинно відповідати вимогам законності та не бути свавільним, а також має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря (забезпечувати справедливий баланс» між інтересами суспільства та особи).
Вважаю, що постанова касаційного суду про скасування постанови апеляційного суду, якою визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса, за яким станом на даний час в судах існує спір про законність нарахування частини суми (процентів), яка банком зазначалась «безспірною» та з огляду на встановлення згідно матеріалів справи факту відсутності дослідження та перевірки місцевим судом у повному обсязі документів, які були надані нотаріусу на підтвердження «безспірності» вимог банку на момент вчинення виконавчого напису, прийнята з порушенням балансу інтересів банку та іпотекодавця та не відповідає вимогам статті 1 Протоколу 1 Конвенції щодо пропорційності втручання судової влади у право особи на мирне володіння своїм майном.
8. З огляду на зазначене, вважаю, що суд апеляційної інстанції в цілому дійшов правильних висновків про наявність правових підстав для визнання виконавчого напису №5704 таким, що не підлягає виконанню.
Відтак, касаційну скаргу слід було залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2018 у справі №910/289/18 залишити без змін з доповненням висновків апеляційного суду, зазначеними мною в Окремій думці, як висновками касаційного суду, та не відступати від практики Верховного Суду у постановах 27.09.2018 у справі №910/23408 та від 10.10.2018 у справі №910/750/18.
Суддя Верховного Суду Л. Катеринчук