Постанова від 19.02.2019 по справі 826/7945/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 826/7945/18 Суддя (судді) суду 1-ї інстанції:

Васильченко І.П.

ПОСТАНОВА

Іменем України

19 лютого 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сорочка Є.О.,

суддів Коротких А.Ю.,

Федотова І.В.,

за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший Трубний Завод" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2018 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший Трубний Завод" до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування рішення з розгляду скарг про правопорушення у сфері публічних закупівель від 24.04.2018 №3905-р/пк-пз та зобов'язання відповідача повторно розглянути скаргу ТОВ «Перший трубний завод».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Позивач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи, недоведено обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що оскаржуване рішення відповідача про відмову у задоволенні скарги позивача є необґрунтованим та неправомірним.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 04.04.2018 ТОВ «Перший Трубний Завод» подано скаргу №211 до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у сфері державних закупівель про порушення КП Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» порядку проведення процедури закупівлі «CPV 021:2015-44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2018-03-07-001618-с.

За результатом розгляду скарги позивача, постійною діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 24.04.2018 №3905-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги від 04.04.2018 № UA-2018-03-07-001618-с.

Не погодившись з таким рішенням, позивач звернувся до суду з позовом.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що відповідач обґрунтовано та правомірно відмовив у задоволенні скарги позивача.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Користуючись правом, наданим ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ТОВ «Перший трубний завод» звернулося до відповідача зі скаргою, у якій зазначило, що у тендерній документації КП «Вінницяміськтеплоенерго» містяться вимоги, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

На думку позивача, дискримінаційні вимоги містяться в п.п. 2, 8, 12 додатку 1 до тендерної документації, які передбачають, що запропоновані учасником до участі у торгах фітинги до труб (коліна) повинні відповідати наступним параметрам:

- елементи сталеві (труби, фасонні частини) теплових мереж з поліуретановою теплоізоляцією, спіненою циклопентаном і захисною поліетиленовою оболонкою повинні відповідати вимогам ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015 або аналогічних європейських норм (EN);

- коефіцієнт теплопровідності (kso) свіжосформованої теплоізоляції, визначений згідно ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 (ГСТУ 34-204-88-002), повинен бути не більше, ніж 0,027 Вт/мК;

- пінополіуретанова система для формування теплоізоляції фасонних виробів не повинна містити озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводнів. Поліуретанову теплоізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення <…>.

Позивач стверджує, що його продукція відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5 31:2007, (ГСТУ 34-204-88- 002), ГСТУ 34.015, є сертифікованою в системі УкрСЕПРО про що свідчать сертифікати, має найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/(м*К) що підтверджується протоколом сертифікаційних випробувань від 16.05.2016 року № 163-42 16С, але Скаржник використовує іншу технологію вспінення згідно з ДСТУ Б.В.2.5-31 2007 (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015 з такими ж технічними та якісними характеристиками, які має циклопентане вспінення, зазначене підтверджується листом ДП «Центер «СЕПРОКИЇВБУДПРОЕКТ» від 14.07.2017 № 108-16, в якому вказано, що водні системи для формування пінополіуретанової теплової ізоляції, які застосовує ТОВ «Перший трубний завод» є аналогами (еквівалентом) цикопентанового вспінення.

Також позивач зазначав, що водні системи забезпечують надійну та довготривалу теплову ізоляцію теплових мереж відповідно до ДСТУ Б В.2.5-31:2007, мають найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/мК та не містить озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводів.

ТОВ «Перший трубний завод» у скарзі також зазначало, що вимоги до коефіцієнта теплопровідності (kso) свіжосформованої теплоізоляції визначаються ДСТУ Б.В.2.5-31:2007. У зв'язку з цим позивач вважає необґрунтованим встановлення замовником коефіцієнта, який відрізняється від визначеного законом.

Надаючи оцінку вказаним доводам позивача, колегія суддів виходить із такого.

Згідно з п. 11 таблиці 7 ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 показник ефективної теплопровідності при температурі 50 C повинен становити не більше 0,033 Вт/мК.

Таким чином, коефіцієнт теплопровідності не може перевищувати показник, визначений у ДСТУ Б В.2.5-31:2007. Вимогами тендерної документації встановлено, що такий коефіцієнт повинен бути не більше ніж 0,027 Вт/мК, тобто в межах норм, встановлених ДСТУ Б В.2.5-31:2007.

Листом ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виборів та конструкцій» від 14 липня 2017 року № 108-17 повідомило, що для теплоізоляції трубопроводів жорсткими пінополіуретанами використовується три види вспінювачів, гази яких заповнюють закриті комірки теплоізоляції: водні системи, комбінація водної системи з фреоном та циклопентанові системи. У вказаному листі також зазначено, що водні системи є аналогами (еквівалентом) циклопентанового вспінення, оскільки вироби мають однакову теплопровідність та інші показники теплової ізоляції, які знаходяться на однаковому рівні.

Посилаючись на вказаний лист, ТОВ «Перший трубний завод» вказує на те, що встановлення вимоги щодо використання циклопентанової системи вспінення є дискримінацією. Також позивач зазначає, що замовник торгів має право встановлювати вимоги до продукції, а не технології її виробництва.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Зазначена норма права вказує на те, що КП «Вінницяміськтеплоенерго» має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі та не обмежене у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками.

Тому, наведені замовником та прийняті до уваги відповідачем доводи щодо необхідності використання продукції, виготовленої із застосуванням циклопентанової системи вспінення колегія суддів вважає обґрунтованими.

Натомість лист ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виборів та конструкцій» щодо характеристик продукції, виготовленої із використанням різних методів вспінення, а також його роз'яснення щодо недоцільності при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання, не є належними та достатніми доказами встановлення замовником необґрунтованих та дискримінаційних вимог.

Колегія суддів також звертає увагу на те, кількість осіб, які фактично подали заявки та взяли участь у процедурі закупівлі не є показником, який впливає на законність вимог до продукції, що зазначені у тендерній документації. Натомість, враховуючи, що продукція щонайменше двох виробників відповідає зазначеній характеристиці, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про те, що обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення вказаних вище умов тендерної документації відсутні.

При цьому, Закони України «Про захист економічної конкуренції» та «Про публічні закупівлі» дійсно не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації, проте відсутність такої норми не є перешкодою для врахування зазначеного критерію, як наявність кількох виробників продукції, під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Беручи до уваги, що судом не встановлено порушень процедури закупівлі в частині внесення змін до тендерної документації щодо виключення з тендерної документації вимог стосовно поліуретанової теплоізоляції на основі циклопентанового вспінення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем обґрунтовано та правомірно відмовлено у задоволенні скарги позивача у вказаній частині.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до пункту 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки гуртуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись статтями 34, 243, 316, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший Трубний Завод" залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2018 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Є.О. Сорочко

Суддя А.Ю. Коротких

Суддя І.В. Федотов

Повний текст постанови складений 21.02.2019.