Справа № 523/16761/18
Провадження №2-а/523/294/18
"15" лютого 2019 р.
Суворовський районний суд м. Одеси в складі:
головуючого - судді Середи І.В.,
за участі секретаря - Щербан О.Д.,
представника позивача -ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду № 9, в м.Одесі, справу за позовом ОСОБА_2 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення, протоколу, та припису,
ОСОБА_2 звернувся з вказаним позовом та просить визнати незаконними та скасувати постанову № 760/18 від 30.10.2018р. про притягнення його виконуючим обов'язки начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.8 ст.96 КУпАП, а також протокол про адміністративне правопорушення від 28.09.2018 р. та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №601/18 від 28.08.2018 р..
В обгрунтування позовних вимог ОСОБА_2 вказував на те, що зазначені постанова, протокол та припис є незаконними, оскільки справу розглянуто у його відсутності, без повідомлення, не з'ясовано усіх обставин, чи винна особа, чи підлягає адміністративній відповідальності, порушено процедуру розгляду справи, не з'ясовано, що будівля не являється капітальною.
Представник позивача в судовому засіданні підтримав позов та зазначив, що у позивача не відбиралися пояснення про розгляд справи, він не був повідомлений, протокол і припис не складався в його присутності, лише поштою отримав в одному конверті всі три документи відразу. Оскільки порушення позивачем не було допущено, будівля не має фундаменту, тому не є капітальною, підстав для притягнення до відповідальності не було.
Представник відповідача у судове засідання не з'явився без поважних на те причин. Про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Відзив на позов до суду не подавав. Неявка представника відповідача не є перешкодою для розгляду справи відповідно до ч.3 ст.268 КАС України.
Заслухавши представника позивача, вивчивши матеріали справи, встановивши факти та відповідні до них правовідносини, суд прийшов до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Як було встановлено судом 30.10.2018 р. виконуючим обов'язки начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_3 було прийнято постанову №760/18 по справі про адміністративне правопорушення, якою притягнуто ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.8 ст.96 КУпАП та призначено стягнення у виді штрафу у розмірі 5950 грн.. Згідно із змістом постанови ОСОБА_2 експлуатує приміщення тамбуру прибудоване до житлового будинку та сараю не прийняті в експлуатацію, чим порушив вимоги ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.12. Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 року №461
Дану постанову прийнято на підставі акту, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання субєктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за №01196 від 28.09.2018 р. , а також протоколу про адміністративне правопорушення від 28.09.2018 р. та припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №601/18 від 28.08.2018 р., складених головним спеціалістом інспекційного відділу №2 управління ОСОБА_4
Як видно із змісту протоколу та припису ОСОБА_2 не був присутнім при їх складені, з їх змістом не ознайомлений, всі вони були складені за допомогою оргтехніки друкованим способом, що вказує на їх виготовлення не на місці знаходження об'єкту.
Доказів про належне сповіщення ОСОБА_2 щодо розгляду справи про притягнення його адміністративної відповідальності не надано.
Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Статтею 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого,зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Нормами ч.1 ст.77 КАС України визначено , що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.
Згідно пункту 1 Порядку № 553 Державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.
Відповідно до п.5 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно до п. п. 7, 9 Порядку № 533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Відповідно до п. 12 Порядку № 533 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами;ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку або вручати особисто під розписку керівнику суб'єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.
Згідно до пунктів 16-20 Порядку № 533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.
Отже, проаналізувавши вказані норми можна зробити висновок, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватись - в присутності суб'єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.
Відповідно до п. 21 Порядку, якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Згідно з вимогами ст.254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Статтею 256 КУпАП визначено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Відповідно до вимог ст.244-6 КУпАП передбачено, що органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п'ятої), частини перша та друга статті 188- 42).
За вимогами ч.8 ст.96 КУпАП, експлуатація об'єктів, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації, вчинені щодо об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, -тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот п'ятдесяти до трьохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В статті 285 КУпАП закріплено, що постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.
Копія постанови вручається під розписку. У разі якщо копія постанови висилається, про це робиться відповідна відмітка у справі.
Згідно з вимогами ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до підпункту 3 пункту 20 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого наказом КМУ № 244 від 6 квітня 1995 р. (далі - Порядок №244), передбачено, що посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує, зокрема, чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.
Відповідно до п.21 Порядку № 244 посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
З наведених норм вбачається, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис та протокол, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу, приймати участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Разом з тим посадова особа інспекції зобов'язана у разі встановлення під час перевірки порушень містобудівного законодавства скласти акт перевірки та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який надати для підпису суб'єкту містобудування, стосовно якого проведено перевірку, а в разі відмови від його підписання - направити протокол рекомендованим листом з повідомленням, повідомити суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, про час і місце розгляду справи, а при розгляді справи - з'ясувати чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.
Однак, зазначених вимог відповідачем не виконано, документи, які були підставою для притягнення ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності, не підписані позивачем, відсутні докази його відмови від їх отримання, та їх отримання після відправки поштою відповідачем.
Крім того, і під час розгляду справи позивач також не був присутнім, і відомості про належне повідомлення ОСОБА_5 про час та місце розгляду справи також відсутні, що в свою чергу вказує на порушення його прав на захист, дачі пояснень та відповідних доказів.
Оскільки не було дотримано вимог встановлених нормами КУпАП та визначеної Порядком процедури, суд прийшов до висновку, що ухвалення оскаржуваної постанови було здійснено із порушенням вимог вказаних норм, позивача було позбавлено права надати зауваження на протокол, пояснення по суті вказаних у ньому порушень, не надано доказів завчасного повідомлення позивача про час та місце розгляду справи.
Крім того, суд звертає увагу на те, що за повідомленням експерта ОСОБА_6 від 09.07.2018 р. будівлі тамбуру літ. «а2» та сараю літ «В» побудовані без фундаменту відносяться до тимчасових будівель та споруд, що у відповідності до Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації обєктів нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства №127 від 24.05.2001 р., не належить до самочинного будівництва.
За висновком №48/2018 від 22.11.2018 р. складеного експертом ОСОБА_7 обєкти: тамбур літ. «а2» та сарай літ «В», які розташовані на земельній ділянці за адресою: м.Одеса, провулок Хуторський,3а, не є капітальними будівлями.
Отже, встановлені порушення дають підстави суду зробити висновок, що вказані обставини не були досліджені і враховані при розгляді справи, ОСОБА_5 притягнуто до відповідальності у вчиненні правопорушення передбаченого ч.8 ст.96 КУпАП безпідставно, тому оскаржувана постанова про притягнення позивача до адміністративної відповідальності підлягає скасуванню, як незаконна.
Що стосується вимог позивача про визнання незаконними та скасування протоколу та припису, то вони не підлягають задоволенню, оскільки за нормами ст.268 КАС предметом оскарження є рішення суб'єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності, тоді як протокол та припис відносяться до доказів, після дослідження яких приймається рішення.
Відповідно до ч.2 ст.286 КАС України позовну заяву щодо оскарження рішень суб'єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності може бути подано протягом десяти днів з дня ухвалення відповідного рішення (постанови), а щодо рішень (постанов) по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такого рішення (постанови).
Як закріплено в нормі ч.1 ст.122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Згідно з вимогами ч.2 ст.123 КАС України якщо заяву не буде подано особою в зазначений строк або вказані нею підстави для поновлення строку звернення до адміністративного суду будуть визнані неповажними, суд повертає позовну заяву.
Як видно з наданих матеріалів позивачу було направлено постанову поштою, в день її прийняття він не був присутнім, таким чином, клопотання позивача про поновлення йому строку для подання позову є обгрунтованим, тому підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 2, 5, 8, 9, 12, 73-79, 90, 94, 241, 243-246, 250, 255, 268, 271, 286 КАС України,
Позовну заяву ОСОБА_2 задовольнити частково.
Поновити ОСОБА_2 строк для звернення до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення, протоколу, та припису.
Визнати незаконною та скасувати постанову у справі про адміністративне правопорушення № 760/18 від 30.10.2018р. складену виконуючим обовязки начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_3 про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.8 ст.96 КУпАП.
Відмовити ОСОБА_2 в частині вимог про визнання незаконними протоколу про адміністративне правопорушення та припису.
Рішення може бути оскаржено до П'ятого апеляційного адміністративного суду через Суворовський районний суд м.Одеси шляхом подачі апеляційної скарги в 10-ти денний строк з дня проголошення.
Суддя: