вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@nag.court.gov.ua
"04" лютого 2019 р. м. Київ Справа№ 910/21046/17
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Разіної Т.І.
суддів: Тищенко А.І.
Михальської Ю.Б.
секретар судового засідання: Кондратенко Н.О.
за участю представників учасників процесу:
від позивача: згідно протоколу судового засідання від відповідача : згідно протоколу судового засідання від третьої особи: згідно протоколу судового засідання від прокуратури: згідно протоколу судового засідання
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв"
на рішенняГосподарського суду міста Києва
від09.10.2018
суддяМандриченко О.В., м. Київ
повний текст складений19.10.2018
за позовомтовариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв", м. Миколаїв
доАнтимонопольного комітету України, м. Київ
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Національне антикорупційне бюро України, м. Київ
за участю Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, м. Київ
проскасування рішень
За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд
Товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" (надалі-позивач /ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв») звернулось до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до Антимонопольного комітету України ( надалі-відповідач /АМК України) в якій просило суд:
- скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 02.11.2017 року в частині визнання вчинення ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України " Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій , які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю державним підприємством "Адміністрація морських портів України" послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів (2 200 000 м3) відповідно до оголошення № 142904, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" N 263/1/1(02.06.2015) від 02.06.2015;
- скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 02.11.2017 року № 612-р в частині накладення штрафу на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв"; скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 02.11.2017 року № 613-р в частині визнання вчинення ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю державним підприємством "Адміністрація морських портів України " послуг з технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення відповідно до оголошення № 247046, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель " № 398/1 /1 (11.12.2015) від 11.12.2015;
- скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 02.11.2017 року № 613-р в частині накладення штрафу на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв".
Позовні вимоги мотивовані недоведеностю обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а також неправильним застосуванням відповідачем норм матеріального та процесуального права.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.01.2018 року до участі у справі залучено Національне антикорупційне бюро України третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ( надалі-третя особа).
Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.10.2018 у справі № 910/21046/17 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення мотивоване тим, що докази наведені у рішенні від 02.11.2017 № 612-р та № 613-р в їх сукупності підтверджують вчинення суб'єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, що призвело до спотворення результатів проведення процедур закупівлі шляхом заміни конкуренції на координацію з очікуваним для обох учасників результатом торгів. Комітет кваліфікував у Рішенні № 612-р та № 613-р дії відповідачів у відповідності до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Позивачем не подано суду доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України № 612-р від 02.11.2017 та № 613-р від 02.11.2017 у розумінні статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" (надалі-скаржник) звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
Скаржник вказує на те, що лист детектива НАБУ не є підставою, в розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції" для порушення справи та притягнення до відповідальності.
На думку скаржника, висновки відповідача, які також підтримані судом, щодо можливості виготовлення позивачем договорів тайм-чартеру № 0002-16/Ir від 14.01.2016 та № 0001-16О від 14.01.2016 укладених між Texform Company LLP та ПП "Інфлот-Данубіс Ейдженсі" є надуманими, неправомірними та такими, що не підтверджені жодним належним доказом. Також недоведені та необґрунтовані твердження відповідача, що нібито існує завищення тайм-чартерних ставок з оренди землесосів Milford та Severodvinskiy спростовуються експертними висновками державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" № 4.2/564 від 10.12.2015, № 4.1/189 від 09.02.2016, № 115/16 від 04.03.2016, № 112/224 від 12.04.2016, № 112/223 від 12.04.2016, № 112/904 від 16.06.2016, № 112/947 від 21.06.2016, відповідно до яких вартість послуг оренди землесосів Milford та Severodvinskiy відповідають кон'юктурі ринку послуг з оренди спеціалізованої морської техніки та тарифам міжнародних компаній, які були надані відповідачу 02.11.2017.
Заявник апеляційної скарги вважає, що позиція відповідача повністю сформована по матеріалам, отриманими від НАБУ, а судове рішення - аналогічне по змісту та висновкам рішень АМК від 02.11.2017 № 612-р, № 613-р, в той час як доводи і докази позивача були проігноровані судом та залишені поза увагою, оскільки суд не надав ані доводам, ані доказам позивача жодної оцінки. Крім того, матеріали досудового розслідування, яке здійснюється НАБУ, не є належними та допустимими доказами правомірності рішень АМК від 02.11.2017 № 612-р, № 613-р.
Скаржник вказує на те, що суд у судовому засіданні 13.09.2018 у справі № 910/21046/17 після судових дебатів вийшов до нарадчої кімнати, а 09.10.2018 вийшов з нарадчої кімнати та проголосив вступну і резолютивну частини про відмову у задоволенні позовних вимог. Однак в разі виходу до нарадчої кімнати рішення у справі повинно бути проголошено в той же день, оскільки суд не вправі залишати нарадчу кімнату, так як інакше буде порушена таємниця нарадчої кімнати, а повинен ухвалити рішення негайно після судового розгляду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 у справі № 910/21046/17 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2018 у справі № 910/21046/17 - залишено без руху.
05.12.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" надійшла заява про усунення недоліків.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2018 у справі № 910/21046/17 відкрито апеляційне провадження у даній справі; розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2018 у справі № 910/21046/17 призначено на 23.01.2019.
20.12.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу.
На підставі ст.ст. 216, 270 ГПК України ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2019 відкладено розгляд справи № 910/21046/17 на 04.02.2019.
Представник позивача у судовому засіданні 04.02.2019 підтримав вимоги апеляційної скарги, з викладених у ній підстав та просив рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2018 у справі № 910/21046/17 скасувати повністю, ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 02.11.2017 № 612-р, № 613-р в оскаржуваній частині.
Представники відповідача у судовому засіданні заперечили проти доводів апеляційної скарги, просили рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2018 у справі № 910/21046/17 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.
Представник третьої особи у судовому засіданні 04.02.2019 надав додаткові пояснення по суті справи.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши думку представників учасників процесу, обговоривши доводи апеляційної скарги та письмових пояснень, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі-ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Як вбачається із матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, що Антимонопольним комітетом України 02.11.2017 прийнято рішення № 612-р, яким, зокрема, визнано, що ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю державним підприємством "Адміністрація морських портів України" послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів (2 200 000 м3) відповідно до оголошення № 142904, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 263/1/1(02.06.2015) від 02.06.2015. Також накладено штраф за вказане порушення на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" штраф у розмірі 38 215 000,00 грн. та на ТОВ "Іріда" штраф у розмірі 1 466 000,00 грн.
Рішенням Антимонопольного комітету України від 02.11.2017 № 613-р (справа № 20-26.13/85-17) визнано, що ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" послуг з 23 технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення відповідно до оголошення № 247046, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 398/1/1(11.12.2015) від 11.12.2015 (п. 1 рішення). Також накладено на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" штраф у розмірі 38 215 000,00 грн. та на ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" штраф у розмірі 3 640 000,00 грн., за вказане порушення.
Як встановлено судом першої інстанції та із чим погоджується суд апеляційної інстанції, що ДП "Адміністрація морських портів України" (далі - замовник) провело процедуру закупівлі послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів (2 200 000 м3) відповідно до оголошення № 142904, оприлюдненого в інформаційному бюлетні "Вісник державних закупівель" № 263/1/1 (02.06.2015) від 02.06.2015, процедура закупівлі - відкриті торги.
На Торги пропозицій конкурсних торгів подали 30.06.2015 два учасники, а саме: ТОВ "Іріда" із ціновою пропозицією 292 706 338,10 грн. з ПДВ. та позивач із ціновою пропозицією 290 312 302,38 грн. з ПДВ.
На підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям у складі своїх пропозицій позивач і ТОВ "Іріда" надали довідки (за формою згідно з додатком № 8 до документації конкурсних торгів) про підтвердження наявності в учасника необхідного обладнання та матеріально-технічної бази.
Позивач у своїй довідці від 26.06.2015 № 15/2-43 про наявність машин, механізмів та спеціалізованої техніки, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, навело інформацію про орендовані землесоси "SEVERODVINSKIY", "GLANFORD", "MILFORD".
Відповідно до класифікаційних свідоцтв, поданих позивачем у складі своєї пропозиції конкурсних торгів, власником грунтовідвізного землесоса "MILFORD" є компанія "JOLANTA GROUP LTD", власником самовідвізного землесоса "SEVERODVINSKIY" є компанія "KLEONA TRADE LLP", власником самовідвізного землесоса "GLANFORD" є компанія "GLANFORD LTD".
ТОВ "Іріда" у своїй довідці б/н, б/д про наявність машин, механізмів та спеціалізованої техніки, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, навело інформацію про орендовані у компанії "Felicats System Limited" самовідвізні землесоси "RIO" та "CLEVELAND COUNTY".
Відповідно до класифікаційних свідоцтв, поданих ТОВ "Іріда" у складі своєї пропозиції конкурсних торгів, власником самовідвізного землесоса "RIO" є компанія "DC RIVER BRESKENS", власником самовідвізного землесоса "CLEVELAND COUNTY" є компанія "PD TEESPORT".
Класифікаційні свідоцтва на судна "RIO" та "CLEVELAND COUNTY", які подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Іріда", та класифікаційні свідоцтва на судна "SEVERODVINSKIY", "GLANFORD", "MILFORD", які подані в складі пропозиції конкурсних торгів позивача, посвідчені в одного і того ж нотаріуса Кропивницького міського нотаріального округу - Березовської О.В. та перекладені в одного і того ж перекладача - Францужан Ю.М. в один і той самий день - 25.06.2015.
Засвідчення справжності підпису перекладача Францужан Юлії Миколаївни зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій 25.06.2015 за №№ 1605, 1607, 1608, 1609, 1610, тобто послідовно. При цьому позивач знаходиться в місті Миколаєві, а ТОВ "Іріда" - у місті Херсоні.
Зазначене свідчить, що документи, подані суб'єктами господарювання у складі своїх пропозицій, готувались одними й тими ж особами. Отже, між позивачем і ТОВ "Іріда" під час підготовки та участі в торгах здійснювався обмін інформацією.
ТОВ "Іріда" у складі своєї пропозиції надало тайм-чартерну угоду від 17.06.2015 (місце підписання угоди - місто Херсон), укладену з "Felicats System Limited", на оренду землесоса "RIO" з періодом фрахту строком на 6 місяців з дня прибуття судна до порту приймання. Ставка фрахта: 48 800 долларів США на добу.
Також, ТОВ "Іріда" у складі своєї пропозиції надало тайм-чартерну угоду від 17.06.2015 (місце підписання угоди - місто Херсон), укладену з "Felicats System Limited", на оренду землесоса "CLEVELAND COUNTY" з періодом фрахту строком на 6 місяців з дня прибуття судна до порту приймання. Ставка фрахта: 24 200 долларів США на добу.
Зазначені тайм-чартерні угоди від імені "Felicats System Limited" підписані ОСОБА_5 Від ТОВ "Іріда" угоди підписані директором ОСОБА_6
Відповідно до довідки № 15/2-189 від 01.12.2015, виданої директором позивача ОСОБА_7 та головним бухгалтером ОСОБА_8 ОСОБА_5, останній працює у позивача на посаді заступника директора з червня по листопад 2015 року.
При цьому "Felicats System Limited" не є власником зазначених суден.
Під час проведення обшуків в офісі позивача у місті Одесі, вилучено комп'ютерну техніку зазначеного товариства. У цій комп'ютерній техніці під час огляду виявлено електронні файли: тексти договорів оренди суден "RIO" та "CLEVELAND COUNTY", укладених з компанією "Felicats System Limited".
Листом від 01.03.2017 № 0426-076/7825 Національне антикорупційне бюро України надало Комітету роздруковані електронні документи (файли), виявлені під час огляду комп'ютерної техніки, вилученої у позивача, і протоколи огляду.
Зокрема, під час огляду побітової копії НЖМД Western Digital WD10EADX WCAV5T836432, який був вилучений за місцезнаходженням позивача, виявлені файли: тайм-чартерної угоди між FELICATS SYSTEM LIMITED і ТОВ "Іріда" від " " червня 2015 р. щодо оренди земснаряда "CLEVELAND COUNTY" та тайм-чартерної угоди між FELICATS SYSTEM LIMITED і ТОВ "Іріда" від " " червня 2015 р. щодо оренди земснаряда "RIO".
Саме ці договори оренди суден "RIO" та "CLEVELAND COUNTY", підписані директором ТОВ "Іріда" ОСОБА_6 та ОСОБА_5 як представником "Felicats System Limited", подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Іріда", що підтверджено висновком експерта від 14.07.2017 № 9-1/114К; № 19/8-4/244-СЕ/17 ДНДЕКЦ МВСУ.
Так, відповідно до пунктів 1.1 і 1.2 висновку експерта від 14.07.2017 № 9-1/114К, № 19/8-4/244-СЕ/17 Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України (далі - ДНДЕКЦ МВСУ), зокрема, встановлено, що виявлені файли: "т-ч Cleveland 1458.doc", "т-ч Cleveland 1458 - копія.doc", "т-ч RIO 2432.doc" імовірно могли бути створені на персональній електронно-обчислювальній машині (ПЕОМ), до складу якої, зокрема, входив жорсткий диск Western Digital WD10EADX WCAV5T836432 (пункти 44-47 рішення № 612-р).
Отже, знаходження у позивача інформації, яка безпосередньо стосується пропозиції ТОВ "Іріда", свідчить про обмін інформацією між позивачем і ТОВ "Іріда" (та/або підготовку пропозицій одним із суб'єктами господарювання) під час підготовки та участі в торгах та про обізнаність щодо змісту цінових пропозицій один одного.
У складі своєї пропозиції ТОВ "Іріда" надало банківську гарантію забезпечення пропозиції конкурсних торгів № 45/15-ТГ від 26.06.2015 ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень". Сума гарантії: 5 000 000 гривень, строк дії: до 30 вересня 2015 року включно.
При цьому, згідно з розпискою від 26.06.2015, ОСОБА_10 гарантує ОСОБА_6 - директору ТОВ "Іріда", що в разі виникнення будь-яких претензій ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень" до ТОВ "Іріда", а також безпосередньо до ОСОБА_6, усі витрати, зазначені в договорі № 45/15-ТГ від 26.06.2015, погасити та урегулювати.
Виходячи з наведеного ОСОБА_10, який бере участь в управлінні господарською діяльністю позивача (зокрема, у частині укладення тайм-чартерних угод і підготовки пропозиції на торги, що підтверджується протоколом допиту ОСОБА_7 від 2.2.12.2016), гарантує ТОВ "Іріда" урегулювання всіх претензій від ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень", пов'язаних з банківською гарантією забезпечення пропозиції конкурсних торгів № 45/15-ТГ від 26.06.2015.
Зазначене свідчить про зацікавленість позивача в участі в торгах ТОВ "Іріда" та узгодженість дій позивача і ТОВ "Іріда" щодо участі в торгах.
Узгодженість дій позивача і ТОВ "Іріда" щодо участі в Торгах підтверджується також витягом з протоколу огляду мобільного телефона, вилученого в ОСОБА_10 під час обшуку, а саме: листування між ОСОБА_10 і ОСОБА_11 - бенефіціаром "KLEONA TRADE LLP" (власником самовідвізного землесоса "SEVERODVINSKIY").
Листом від 04.08.2017 № 0422-076/27418 НАБУ надало витяг з протоколу огляду мобільного телефону, вилученого в ОСОБА_10 під час обшуку, а саме: листування між ОСОБА_10 і ОСОБА_11 - бенефіціаром "KLEONA TRADE LLP" (власником самовідвізного землесоса "SEVERODVINSKIY").
Згідно з інформацією, наданою ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень" листом від 25.09.2017 № 08-0/08-1776 (вх. № 11-143/9480 від 27.09.2017), номер телефону 0442077020 використовується ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень" на підставі договору від 24.07.2006 № 2026-Т.
Як зазначено вище, гарантію саме цього банку ТОВ "Іріда" отримало 26.06.2015 та подало на торги у складі своєї пропозиції.
У своїй пропозиції позивач до конкурсної форми "Пропозиція" надав розрахунок загальної ціни пропозиції конкурсних торгів та розрахунок імпортної складової, що входить до загальної вартості пропозиції 290 312 302,38 гривні з ПДВ і складається з розрахунку вартості послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського морського порту та розрахунку вартості послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу Вугільної гавані морського порту Маріуполь.
Розрахунки позивача імпортної складової ґрунтуються на офіційному курсі долара СПІА на 26.06.2015 у розмірі 21,196069 гривні за один долар (що безпосередньо зазначено в розрахунку) та фрахтових ставках судна "SEVERODVINSKIY" у розмірі 24 000 доларів СІІІА, судна "MILFORD" у розмірі 35 000 доларів США, судна і "GLANFORD" у розмірі 25 000 доларів США.
Розрахунок вартості послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського морського порту становить 160 866 366,22 гривні без ПДВ (або 193 039 639,46 гривні з ПДВ) і включає роботи з днопоглиблення, які мають виконувати судна -"SEVERODVINSKIY" і "MILFORD", а також мобілізацію до Бердянського морського порту та демобілізацію з нього суден "SEVERODVINSKIY" і "MILFORD" (розрахунок наведено і додатку 1 до рішення Комітету № 612-р).
Всього імпортна складова розрахунку вартості послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського морського порту становить 154 932 768,21 гривні з ПДВ, або 80,26 відсотка, загальної вартості послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського морського порту (розрахунок заведено в додатку 1 до рішення Комітету № 612-р).
З рішення Комітету № 612-р вбачається, що вартість оренди судна "MILFORD" була завищена на 19 500 доларів США (або на 126 відсотків), вартість оренди судна "SEVERODVINSKIY" завищена на 9 000 доларів США (або на 60 відсотків), то за умови застосування орендних ставок від безпосереднього власника (без посередників), того ж офіційного курсу долара США на 26.06.2015 у розмірі 21,196069 гривні за один долар, вартість послуг експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського морського порту позивачем завищена на 88 341 534,90 гривні з ПДВ, або на 84,38 відсотка.
Розрахунок вартості послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу вугільної гавані морського порту Маріуполь становить 81 060 552,43 грн. без ПДВ (або 97 272 662,92 грн. з ПДВ) і включає роботи з днопоглиблення, які має виконувати судно "GLANFORD", а також мобілізацію до Бердянського морського порту судна "GLANFORD".
Всупереч умовам договору із Замовником від 17.07.2015 № 66-В-АМПУ-15 (відповідно до якого для надання послуг повинно бути залучене таке обладнання: ЗС-ТР 1180 "Severodvinskiy", ЗС-ТР 1438 "Glanford", ЗС-ТР 2065 "Milford") судно "Glanford" не прибуло для виконання робіт, у зв'язку з чим позивач виконав роботи за вказаним договором несвоєчасно.
Зазначене свідчить, що позивач не мав у користуванні судно "GLANFORD", що також підтверджується тим, що в тайм-чартерній угоді від 18.06.2015 № 06G-2015 щодо оренди судна "GLANFORD", укладеній з "Krayteks Group Holding Limited", відсутнє посилання на будь-який документ (договір тощо), на підставі якого "Krayteks Group Holding Limited" має право користування судном "GLANFORD" (зважаючи на те, що "Krayteks Group Holding Limited" не є власником судна "GLANFORD").
Оскільки судно "GLANFORD" не могло бути використане для надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу Вугільної гавані морського порту Маріуполь, додатковою угодою № 4 від 20.12.2015 до договору від 17.07.2015 № 66-В- АМПУ-15 визначено, що для виконання цих робіт буде залучено судно "SEVERODVINSKIY". При цьому загальна сума договору від 17.07.2015 № 66-В-АМПУ-15 була збільшена з 290 312 302,38 грн. з ПДВ до 298 019 553,88 грн. з ПДВ.
Отже, вартість послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу Вугільної гавані морського порту Маріуполь, яка грунтується на фрахтовій ставці 25 000 доларів США на день, завищена позивачем щонайменше на 35 135 568,00 гривень з ПДВ (за умови застосування в розрахунку орендної ставки, зазначеної у тайм-чартері з власником судна "SEVERODVINSKIY" у розмірі 15 000 долара США на день та без врахування завищення вартості мобілізації/демобілізації судна "SEVERODVINSKIY" з Бердянського морського порту до Маріупольського морського порту) (розрахунок завищення цінової пропозиції наведено в додатку 2 до рішення Комітету № 612-р).
Таким чином, цінова пропозиція конкурсних торгів завищена позивачем щонайменше на 123 477 102,90 грн. з ПДВ., отже, внаслідок узгодженості своїх дій, позивач та ТОВ "Іріда" подали завищені цінові пропозиції на торги.
Як вбачається із матеріалів справи, рішення АМКУ від 02.11.2017 № 613-р прийнято в межах справи № 20-26.13/85-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Приватним підприємством "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" і позивачем за поданням Департаменту розслідування порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 04.10.2017.
Порушення законодавства про захист економічної конкуренції виявлено за результатами проведених торгів Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" (замовник) за процедурою закупівлі технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення відповідно до оголошення № 247046, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 398/1/1(11.12.2015) від 11.12.2015, процедура закупівлі - відкриті торги.
На торги пропозиції конкурсних торгів подали 21.01.2016 два учасники, а саме: позивач із ціновою пропозицією - 712 183 659,65 грн. з ПДВ та ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" із ціновою пропозицією - 736 519 710,72 грн. з ПДВ.
За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, 10.02.2016 замовником акцептовано пропозицію позивача, з яким 11.03.2016 укладено договір № 14-В-АМПУ-16 на суму 712 183 659,65 грн. з ПДВ.
Відповідно до обставин викладених у рішенні від 02.11.2017 № 613-р (п. 27, 28) у своїй пропозиції Приватне підприємство "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" навело інформацію про намір залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, землесоси "Онежский" та "Ирбенский"; відповідно до класифікаційних свідоцтв, поданих у складі пропозиції конкурсних торгів, неможливо встановити власників землесосів "Онежский" та "Ирбенский".
За наданими Національним антикорупційним бюро України листом від 29.05.2017 № 0422-076/18801 (вх. № 6-01/5279 від 01.06.2017) класифікаційними свідоцтвами "Российский морской регистр судоходства", при розгляді справи було встановлено, що судно "Онежский" належить Відкритому акціонерному товариству "Північне морське пароплавство", судно "Ирбенский" належить компанії "BALTDRAGA DREDGING WORKS LIMITED" (п. 29 рішення); а у складі пропозиції конкурсних торгів позивачем подані копії договорів: - тайм-чартеру від 14.01.2016 №0001-16/О щодо оренди судна "Онежский", укладеного з "Texform Company LLP" (Великобританія), орендна ставка становить 24 200 доларів США на день; - тайм-чартеру від 14.01.2016 № 0002-16/Ir щодо оренди судна "Ирбенский", укладеного з "Texform Company LLP" (Великобританія), орендна ставка становить 26 100 доларів США на день (п. 30 рішення).
Договорів щодо оренди суден "Онежский" та "Ирбенский" з власниками ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" не було надано у складі пропозиції, компанія "Texform Company LLP" не є власником суден "Онежский" та "Ирбенский", і вказані обставини не спростовані позивачем а ні під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а ні під час розгляду справи судом.
В свою чергу, АМКУ при прийнятті рішення враховано документи, надані додатками до листа Національного антикорупційного бюро України від 29.05.2017 № 0422- 076/18801 (вх. № 6-01/5279 від 01.06.2017), зокрема, копію листа Відкритого акціонерного товариства "Північне морське пароплавство" (РФ, м. Архангельськ) від 19.05.2017 № 15/09-81, в якому товариство повідомляє про те, що судно "Онежский" входить до складу флоту Відкритого акціонерного товариства "Північне морське пароплавство", а судно "Ирбенский" не є власністю товариства. Також у листі повідомляється, що Відкрите акціонерне товариство "Північне морське пароплавство" у період 2015 ? 2017 років ні з ким не укладало договорів оренди судна "Онежский" для проведення днопоглиблювальних робіт в акваторіях та на морських підхідних каналах портів України, переговори про передачу в оренду судна "Онежский" не проводило, класифікаційних свідоцтв нікому не надавало.
За висновками АМК України викладеними у рішенні 02.11.2017 № 613-р (п. 34-36) встановлено, що на етапі підготовки пропозицій конкурсних торгів ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" не було досягнуто домовленостей або вжито заходів щодо отримання технічних можливостей для виконання днопоглиблювальних робіт (п. 34); незацікавленість ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" в оренді суден підтверджується також тим фактом, що у тайм-чартерній угоді від 14.01.2016 № 0001-16/О щодо оренди судна "Онежский", укладеній з "Texform Company LLP", і тайм-чартерній угоді від 14.01.2016 № 0002-16/Ir щодо оренди судна "Ирбенский", укладеній з "Texform Company LLP", відсутнє посилання на відповідні документи (договори, угоди тощо), відповідно до яких "Texform Company LLP" набуло право користування суднами "Онежский" та "Ірбенський"; у зазначених тайм-чартерах "Texform Company LLP" визначається як власник цих суден, що не відповідає дійсності (п. 35); ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" не мало наміру отримувати перемогу в торгах, оскільки жодним чином не могло б задіяти днопоглиблювальний флот для виконання технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення (п. 36).
Для розгляду справи про захист економічної конкуренції листом НАБУ були надані роздруковані файли (електронні документи) договорів тайм-чартеру від 14.01.2016 № 0001-16/О і тайм-чартеру від 14.01.2016 № 0002-16/Ir, поданих ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" у складі своєї пропозиції, які виявлені під час огляду комп'ютера, вилученого у позивача під час проведення обшуку в офісі позивача у місті Одесі (п. 37 рішення); а при прийнятті рішення АМКУ враховано, що датою створення вказаних файлів є 20.01.2016, тоді як пропозиція конкурсних торгів ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" подана 21.01.2016 (п. 38 рішення).
Жодним чином не спростовані позивачем наведені у п. 40 рішення обставини, що на вилучених комп'ютерах у позивача знайдені електронні файли із зображеннями печатки "Texform Company LLP" та підпису підписанта "Texform Company LLP" Eliyahu Kirjner. Тотожні зображення та підпис містяться в електронних файлах договорів тайм-чартеру суден "Онежский" та "Ирбенский" між "Texform Company LLP" (Великобританія) та Приватним підприємством "Інфлот-Данубіус Ейдженсі". Вказані печатка і підпис в електронній формі тотожні печатці та підпису підписанта "Texform Company LLP" Eliyahu Kirjner, що зображені на паперових договорах, поданих ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" у складі пропозиції конкурсних торгів, що підтверджено висновком експерта від 14.07.2017 № 9-1/114К, № 19/8-4/244-СЕ/17 Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України, у зв'язку із чим, висновки відповідача про те, що подання ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" договорів тайм-чартеру, укладених не з власниками суден "Онежский" та "Ирбенский", а з "Texform Company LLP" було обумовлене можливістю виготовлення позивачем договорів тайм-чартеру з використанням реквізитів, печатки "Texform Company LLP" і підпису директора "Texform Company LLP" Eliyahu Kirjner, та призвело до подання ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" завідомо неконкурентної пропозиції, є обгрунтованими.
При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідачем також враховані відомості підтверджені листом НАБУ від 04.08.2017 № 0422-076/27418 (вх. № 6-143/7700 від 04.08.2017), яким надано витяг з протоколу огляду мобільного телефона, вилученого в ОСОБА_10 під час обшуку, а саме: листування між ОСОБА_10 (бенефіціар позивач) і ОСОБА_12, першим заступником голови Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (підписував договір з позивачем від 11.03.2016 № 14-В-АМПУ-16), яке відбулось 26.01.2016.
У п. 113 оскаржуваного рішення зроблено посилання на текст (мовою оригінала), та відповідно, у рішенні у п. 114-115 відповідачем надано оцінку підтвердженим відомостям: що саме з Одеського регіонального відділення "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" надана ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" у складі своєї пропозиції банківська гарантія № 80/16-ТГ від 20.01.2016, у зв'язку з чим замовником було надіслано запит від 22.01.2016 № ККТ-36 до Одеського регіонального відділення ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" з метою підтвердження факту надання банківської гарантії та її чинності.
Відповідь щодо дійсності банківської гарантії на цей запит була надана листом Одеського регіонального відділення ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" у той же день, в який відбувалось листування між ОСОБА_10 і ОСОБА_12, першим заступником голови ДП "Адміністрація морських портів України", від 26.01.2016 № 06-1/04-122.
За наведених обставин, які не спростовані позивачем, та підтверджуються в сукупності доказами, які об'єктивно оцінені при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем, суд визнає обґрунтованими висновки викладені у п. 116 рішення про те, що позивач брав активну участь у забезпеченні ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" документами, необхідними для підтвердження відповідності пропозиції ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" вимогам документації конкурсних торгів, що в свою чергу свідчить про узгодження учасниками своїх дій.
Правильною також, визнається оцінка АМКУ встановлених обставин щодо надання позивачем поворотної безвідсоткової фінансової допомоги ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі", оскільки така розцінювалась не як надання коштів безпосередньо на формування ціни пропозиції конкурсних торгів, а розглядалась як підтвердження єдності інтересів учасників торгів, про відсутність між ними конкуренції.
Виходячи із встановлених обставин, докази наведені у рішенні від 02.11.2017 № 613-р в їх сукупності підтверджують вчинення суб'єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, що призвело до спотворення результатів проведення процедур закупівлі шляхом заміни конкуренції на координацію з очікуваним для обох учасників результатом торгів.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).
Статтею 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що закупівля здійснюється за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.
Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Антиконкурентні узгоджені дії в силу Закону характеризується антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб'єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.
Комітет кваліфікував у рішеннях № 612-р та № 613-р дії відповідачів у відповідності до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Приписи зазначеного пункту чітко вказують, що антиконкурентними узгодженими діями є дії, які стосуються спотворення результатів торгів.
При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.
Сама узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).
Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.
Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами.
Узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Так пунктами 1, 2, 11 частини першої статті 7 України "Про Антимонопольний комітет України" закріплено, що Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку.
Розпорядженням Комітету від 19.04.1994 № 5 (зареєстровано у Мін'юсті 06.05.1994 за № 90/299) (в редакції Розпорядження Комітету від 29.06.1998 № 169-р, із змінами) затверджені Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (надалі - Правила розгляду заяв і справ).
Правила розгляду справ визначають окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами Комітету відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України".
Відповідно до статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.
Відповідно до статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу.
Згідно зі статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість, встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають відповідне рішення.
Відповідно до пункту 32 Правил розгляду справ у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 12 Правил розгляду заяв і справ, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Доведення порушення у вигляді антиконкурентиних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині Рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині, на які посилається Позивач у позовній заяві.
Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову та дійшла висновку, що наявні у матеріалах справи докази правомірності прийняття оскаржуваних рішень № 612-р та № 613-р відповідачем, не спростовуються доказами, наданими позивачем.
Також дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено того, що докази зібрані НАБУ, якими також користувався відповідач при прийнятті оскаржуваних рішень, не є належними та допустимими в розумінні чинного законодавства України.
Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.
Під час аналізу інформації та матеріалів, наданих ДП "Адміністрація морських портів України" листом від 14.04.2017 № 2318, а також Національним антикорупційним бюро України, зокрема, листом від 16.06.2017 № 0422-076/17139, відповідачем були встановлені обставини, які могли свідчити про вчинення позивачем, ТОВ "Іріда" та ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тому, враховуючи викладене, а також відповідно до розпоряджень державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 04.07.2017 № 07/139-р та № 07/140-р розгляд справи розпочався за власною ініціативою Комітету.
Крім того, слід зазначити, що відповідачем не проводилась перевірка додержання позивачем законодавця про захист економічної конкуренції, а здійснювався аналіз та перевірка матеріалів наданих НАБУ.
Як вбачається із матеріалів справи, на етапі підготовки пропозицій конкурсних торгів ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" не було досягнуто домовленостей або вжито заходів щодо отримання технічних можливостей для виконання днопоглиблювальних робіт, тобто, ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" не мало наміру отримувати перемогу в торгах, оскільки жодним чином не могло б задіяти днопоглиблювальний флот для виконання технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення.
Слід зазначити, що про необхідність проведення експертизи, а також долучення її, як доказу у справі позивачу було відомо щонайменше з того моменту, коли позивач не погоджуючись з рішеннями № 612-р і № 613-р вирішив оскаржити їх до суду, однак, позовна заява не містила жодного письмового повідомлення про доказ, який не може бути подано, причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк, докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу, тому, відповідно до вимог ГПК України, суд не надавав оцінку зазначеній вище експертизі, поданій поза межами строку для подання доказів.
Також слід зазначити, що внаслідок укладення посередницьких договорів тайм-чартеру № 4-2015 від 17.09.2015, № ААА-116 від 21.09.2015, № 09М-2015 від 21.09.2015, № М001610-15 від 16.10.2015 та № 12М-2015 від 16.11.2015, вартість оренди судна "Milford" на добу зросла на 19 500,00 доларів США. Враховуючи, що вартість оренди судна "Milford" була завищена на 19 500 доларів США, вартість оренди судна "Severodvinskiy" була завищена на 9 000,00 доларів США, то за умови застосування орендних ставок від безпосереднього власника (без посередників), того ж офіційного курсу долара США на 19.01.2016 у розмірі 24,637118 гривні) вартість пропозиції конкурсних торгів позивача була завищена на 330 993 347,50 грн. з ПДВ, або на 86,83 відсотка (розрахунок завищення цінової пропозиції наведено в додатку № 2 до рішення № 613-р), натомість позивач і ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" подали на торги завищені цінові пропозиції, що свідчить про їх впевненість у результатах торгів внаслідок узгодженості їх дій під час підготовки та участі в торгах, оскільки, як свідчать матеріали справи, позивач брав активну участь у забезпеченні ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" документами, необхідними для підтвердження відповідності пропозиції ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" вимогам документації конкурсних торгів, що також свідчить про узгодження суб'єктами господарювання своїх дій під час участі у торгах.
Знаходження у позивача інформації, яка безпосередньо стосується пропозиції ТОВ "Іріда", свідчить про обмін інформацією між позивачем та ТОВ "Іріда" (та/або підготовку пропозицій одним із суб'єктів господарювання) під час підготовки та участі у торгах та про обізнаність щодо змісту цінових пропозицій один одного.
Як вже зазначалось, позивач та ТОВ "Іріда" подали на торги завищені цінові пропозиції, що свідчить про їх упевненість у результатах торгів внаслідок узгодженості їх дій під час підготовки та участі у торгах, а всього, цінова пропозиція конкурсних торгів була завищена позивачем та ТОВ "Іріда" щонайменше на 123 477 102,90 грн. з ПДВ. Узгодженість дій позивача та ТОВ "Іріда" щодо участі в торгах підтверджується також витягом з протоколу огляду мобільного телефону, вилученого в ОСОБА_10 під час обшуку, а саме: листування між ОСОБА_10 і ОСОБА_11 - бенефіціаром "Kleona Trade LLP" (власником самовідвідзного землесоса "Severodvinskiy".
Отримані від третьої особи матеріали є письмовими доказами в розумінні ст.ст. 35, 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки містять інформацію або фактичні дані, яким надає оцінку Антимонопольний комітет України та на підставі цієї оцінки приймає рішення про те, чи є ці дані доказом порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Зазначені норми не містять посилань на необхідність оцінки отриманих фактичних даних з боку наявності кримінальних проваджень і визнання їх доказами в рамках таких кримінальних проваджень.
Можливість використання Антимонопольним комітетом України відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законодавством, що також узгоджується із позицією Верховного Суду України у справі № 910/28569/15 та у справі № 907/233/16, Вищого господарського суду України у справі № 913/654/14.
За змістом приписів статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як анти конкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.
Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із твердженням скаржника про порушення господарським судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, оскільки у судовому засіданні 13.09.2018 було оголошено перерву у справі № 910/21046/17 до 09.10.2018 для оголошення рішення у справі, не виходячи до нарадчої кімнати, що підтверджується аудіозаписом судового рішення.
Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).
З огляду на вищевикладене, правові підстави для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2018 у справі № 910/21046/17 та для задоволення апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв", відсутні.
Скаржником у апеляційній скарзі не наведено порушень норм процесуального права, передбачених ч. 3 ст. 277 ГПК України, що є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.
Твердження апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду міста Києва від 09.10.2018 у справі № 910/21046/17.
Скаржником, на підтвердження доводів щодо неправильного застосування норм процесуального та матеріального права, не наведено обставин, які б свідчили про наявність таких порушень.
Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, скаржник не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 74, 76-79 ГПК України.
За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.
З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду не вбачається.
Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги, згідно із ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.18 у справі № 910/21046/17 - без змін.
2. Справу № 910/21046/17 повернути до Господарського суду міста Києва.
3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст рішення складено та підписано судом -11.02.2019.
Головуючий суддя Т.І. Разіна
Судді А.І. Тищенко
Ю.Б.Михальська