Іменем України
06 лютого 2019 р. № 400/2766/18
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Біоносенка В.В., за участю секретаря судового засідання Кононенка Д.Ф., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовомОСОБА_1, АДРЕСА_1
до за участю: представника позивача: ОСОБА_2 представника відповідача: Алейнікова В.М. Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, вул. Космонавтів, 61, Миколаїв, 54056
провизнання протиправними та скасування постанови від 17.10.2018 № 92, припису від 02.10.2018 № 100,
ОСОБА_1 звернулась до адміністративного суду з позовом до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області з вимогами визнати протиправними та скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення №92 від 17.10.2018, винесену головним державним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.12 ст.96 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 гривень, визнати протиправним та скасувати припис №100 від 02.10.2018.
Свої позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтувала тим, що 02.10.2018 головним інспектором Управління проведено позапланову перевірку по дотриманню вимог містобудівного законодавства на об'єкті: «Реконструкція 1-го поверху житлового будинку для розміщення магазину за адресою: АДРЕСА_2». 02.10.2018 було складено протокол про адміністративне правопорушення. Всупереч вимогам КУпАП, протокол не було вручено позивачці, протокол не був підписаний правопорушником, не були роз'ясненні права, не зазначено дата та місце народження позивача, не зазначено, що протокол складений у присутності позивача, не зазначені додатки до протоколів, а саме докази до цього акту та акту перевірки. При цьому, відповідач не прийняв до уваги, що ненадання документів не свідчить про те, що авторський нагляд не здійснювався, а може свідчити лише про те, що інспектор не вимагав надання йому документі.
В судовому засіданні 06.02.2018 представник позивача зазначив, що договір авторського нагляду був у позивачки під час перевірки, але не запитувався інспектором. Надати договір, а також будь-які пояснення з цього приводу, позивачка не мала можливості, оскільки акт перевірки, протокол про адміністративне правопорушення складалися не на місці, а пізніше без її присутності, і були надіслані їй поштою.
Відповідач позов не визнав, просив в його задоволенні відмовити. Свою позицію аргументував тим, що 25.09.2018 була проведена позапланова перевірка на об'єкті: «Реконструкція 1-го поверху житлового будинку для розміщення магазину за адресою АДРЕСА_2», про яку завчасно було повідомлено позивачку. Під час перевірки позивачка частково надала документи, які в неї вимагав інспектор, а частково не надала, а саме не було надано проектну документацію на об'єкт будівництва, договір на розроблення зазначеної проектної документації, договору про здійснення авторського нагляду, технічного нагляду, кваліфікаційні сертифікати та інше. Земельна ділянка, що використовується для будівництва для будівництва має цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку. Однак, в п.3 містобудівних умов зазначено функціональне призначення - комерційна діяльність. Однак, документ, що підтверджує таке призначення земельної ділянки відсутній. За результатами перевірки встановлено, що об'єкт будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети та без належно затвердженої проектної документації.
Замовником будівництва ОСОБА_1 під час перевірки не надано документів про здійснення авторського нагляду за будівництвом об'єкта, що є незабезпеченням авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств) та порушенням ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2077 №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури».
Замовником будівництва ОСОБА_1 на момент перевірки виконано будівельні роботи на об'єкті «Реконструкція 1-го поверху житлового будинку для розміщення магазину за адресою: АДРЕСА_2». На момент перевірки будинок не відповідає даним технічного паспорту. Будівельні роботи виконано, але під час перевірки замовником не надано виконавчу документацію, яку необхідно було оформлювати за результатами проведення будівельних робіт, під час будівництва об'єкта.
Адміністративна відповідальність за вищезазначені правопорушення передбачена ч.1, 5, 12, 13 ст.96, ч.13 ст.96-1 КУпАП. У протоколі про адміністративне правопорушення від 02.10.18 письмово роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.268 КУпАП та повідомлено про розгляд справи про адміністративне правопорушення 17.10.18. Відповідно до ст.268 КУпАП адміністративна справа може бути розглянута за відсутністю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у випадках, коли є дані про своєчасне сповіщення про місце і час розгляду справи. На виконання ст.280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення з'ясовано всі обставини, передбаченні чинним законодавством України: встановлено факт вчинення адміністративного правопорушення, встановлено вину позивача в його вчиненні, явна майнова шкода не заподіяна, підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадського організації, трудовому колективу відсутні, з'ясовано інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Крім вищезазначеного, в діянні позивача виявлено склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, 5, 12, 13 ст.96, ч.13 ст.96-1 КУпАП, як зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення. Враховуючи, що ст.36 КУпАП передбачено, що якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом, стягнення накладається в межах санкції, встановлено за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. В даному випадку санкції передбачені ч.12 ст.96 КУпАП мають максимальну штрафну санкцію - 17000 гривень, саме за ними були накладені штрафні санкції.
В судовому засіданні 06.02.2019 представники позивача та відповідача підтримали свої позиції, викладені у процесуальних заявах по суті справи.
Суд розглянув справу в спрощеному провадженні судовому засіданні 06.02.2019 з викликом сторін. 06.02.2019 в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частину судового рішення. Повний текст судового рішення підписано 07.02.2019.
Дослідив матеріали справи, вислухав представників сторін, суд встановив.
06.09.2018 ОСОБА_1 подала до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єкту «Реконструкція 1-го поверху житлового будинку для розміщення магазину за адресою АДРЕСА_2».
17.09.2018 Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області видало направлення для проведення позапланового заходу №294, про проведення позапланової перевірки об'єкту «Реконструкція 1-го поверху житлового будинку для розміщення магазину за адресою АДРЕСА_2». Строк дії направлення з 19.09.2018 до 02.10.2018.
22.10.2018 Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області направлено на адресу ОСОБА_1 лист про проведення позапланової перевірки 19.09.2018 о 11.45 год., а також з вимогою необхідністю забезпечити доступу до об'єкта будівництва та надання необхідних документів.
Зазначений лист та копію направлення ОСОБА_1 отримала 18.09.2018.
19.09.2018 головний інспектор будівельного нагляду прибув на об'єкт будівництва «Реконструкція 1-го поверху житлового будинку для розміщення магазину за адресою: АДРЕСА_2» та провів перевірку.
02.10.2018 інспектором складено Акт за результатами позапланового заходу, в якому зафіксовані правопорушення: замовником будівництва не надано проектну документацію на об'єкт будівництва, замовником будівництва не надано документів щодо здійснення авторського нагляду, замовником будівництва не надано документів щодо здійснення технічного нагляду, замовником будівництва не надано паспорти, сертифікати та інші супроводжувальні документи на використані будівельні матеріали під час виконання робіт, земельна ділянка, що використовується для будівництва відповідно до вищевказаних документів має цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд. Однак, в п.3 Містобудівних умов зазначено функціональне призначення - комерційна діяльність. Однак, документ, що підтверджує таке призначення земельній ділянки відсутній. Встановлено, що об'єкт будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети та без належно затвердженої документації. На моменту перевірки всі будівельні роботи на об'єкті виконанні, натомість не надано виконавчу документацію, яку необхідно було оформлювати за результатами виконаних робіт.
02.10.2018 головним інспектором складено та направлено на адресу ОСОБА_1 припис №100 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, шляхом оформлення відповідних документів на об'єкт «Реконструкція 1-го поверху житлового будинку для розміщення магазину за адресою АДРЕСА_2», забезпечити під час виконання на об'єкті будівельних робіт авторського та технічного нагляду, надати виконавчу документацію, яку необхідно оформлювати за результатами виконання будівельних робіт.
02.10.2018 головним інспектором складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за фактом правопорушень, передбачених ч.1, 5, 12, 13 ст.96, ч.13 ст.96-1 КУпАП, а саме: замовником наведені недостовірні дані у повідомлені про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків належать до об'єктів з незначними наслідками, замовником не забезпечено здійснення авторського та технічного нагляду за будівництвом об'єкта архітектури, замовником не надано виконавчу документацію, яку необхідно було оформлювати за результатами виконаних будівельних робіт, паспорти, сертифікати та інші супроводжувальні документи на використані будівельні матеріали (конструкції, вироби, матеріали та устаткування) під час будівництва об'єкта.
В протоколі зазначено, що справу про адміністративне правопорушення буде розглянуто 17.10.2018 об 11.00 год.
17.10.2018 головним інспектором будівельного нагляду Управління державної архітектурно-будівельної інспекції за результатами розгляду протоколу про адміністративне правопорушення від 02.10.2018 відносно ОСОБА_1 винесено постанову №92 по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.12 ст.96 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 гривень.
Відповідно до ч.8 ст.36 Закону України «Про містобудівну діяльність» замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні про початок виконання будівельних робіт, та за виконання будівельних робіт без повідомлення.
Відповідно до абз.6 п. 15 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011, у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання наведених у надісланому повідомленні недостовірних даних, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі скасування містобудівних умов та обмежень, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягає скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю.
Відповідно до ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.
Відповідно до п.2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.
Відповідно до п.2 Порядок здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта.
Таким чином, обов'язки не дотримання яких, відповідач інкримінує позивачці, дійсно передбачені законодавством у сфері містобудування.
Разом з тим, суд звертає увагу, що у постанові №92 по справі про адміністративне правопорушення від 17.10.2018, ОСОБА_1 визнана винною лише у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.12 ст.96 КУпАП - незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно з вимогами законодавства.
Щодо решти правопорушень, зазначених, як у протоколі про адміністративне правопорушення від 02.10.2018, так і в мотивувальній частині постанови №92, а саме ч.1, 5, 13 ст.96, ч.13 ст.96-1 КУпАП, ОСОБА_1 винною не визнана та до відповідальності не притягнута.
Щодо посилання відповідача ст.36 КУпАП, відповідно до якої, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, необхідно додати наступне.
У ст.36 Кодексу йде мова про накладення одного стягнення за декілька адміністративних правопорушень, а не притягнення лише за одне правопорушення у разі вчинення декількох. У цьому випадку, особа, визнається винною у вчиненні всіх скоєних нею адміністративних правопорушень, та накладається одне стягнення у межах найсуворішої санкції з цих правопорушень.
Оскільки, у постанові №92 позивачку не визнано винною у скоєні правопорушень, передбачених ч. 1, 5, 13 ст.96, ч.13 ст.96-1 КУпАП, суд не вважає за необхідним досліджувати питання про наявність складу цих правопорушень у діях позивачки, оскільки це не стосується предмету позову.
З приводу ч.12 ст.96 КУпАП - незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно з вимогами законодавства, безпосередньо за що, на ОСОБА_1 було накладено адміністративне стягнення 17000 гривень, то факт скоєння нею цього правопорушення спростовується долученим до позовної заяви договором №53/1 на здійснення авторського нагляду від 23.05.2018 з ФОП ОСОБА_4
Зазначений договір узгоджується з інформацією, що міститься про здійснення авторського нагляду у повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єкту «Реконструкція 1-го поверху житлового будинку для розміщення магазину за адресою АДРЕСА_2».
При цьому, можливо що зазначений договір і не був наданий інспектору під час проведення перевірки безпосередньо на об'єкті будівництва 19.09.2018, але факт його відсутності на об'єкті будівництва у конкретний день, не означає його відсутність взагалі.
Відповідачем під час перевірки належним чином не зафіксовано відсутність здійснення авторського нагляду: інформація у архітектора ФОП ОСОБА_4 не запитувалась, пояснення від ОСОБА_1 не відбиралися.
Позивачка взагалі була позбавлена можливості висловитися під час перевірки та притягнення її до відповідальності з приводу незабезпечення авторського нагляду.
Акт перевірки та протокол про адміністративне правопорушення були складані не у присутності ОСОБА_1 19.09.2018 на об'єкті будівництва, а значно пізніше 02.10.2018 у м. Южноукраїнську у службовому приміщенні відповідача. На зазначене вказує як дата складання акту перевірки та протоколу про адміністративне правопорушення, так і той факт, що вони виготовлені за допомогою комп'ютерною техніки та мається відмітка про відправку поштою.
Позначення у протоколі та акті про відмову ОСОБА_1 від підпису, є непереконливими, оскільки відповідачем не доведено жодним чином, що ОСОБА_1 взагалі викликалась на 02.10.2018 у м. Южноукраїнськ для підписання акту перевірки та протоколу про адміністративне правопорушення.
Крім того, постанову №92 про адміністративне правопорушення також винесено відповідачем без участі ОСОБА_1
Відповідно до ч.1 ст.268 КАС України справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
У цьому випадку, судом встановлено, що повідомлення про час, дату та місце розгляду адміністративної справи стосовно ОСОБА_1 містилося безпосередньо у протоколі про адміністративне правопорушення - 11.00 год. 17 жовтня 2018 року у приміщенні Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області.
Зазначений протокол було направлено відповідачем на адресу позивачки рекомендованою кореспонденцією №5500216398140.
Відповідно до відомостей Укрпошти, рекомендований лист №5500216398140 ОСОБА_1 був вручений лише 30.10.2018, тобто вже після розгляду відповідачем питання про притягнення її до адміністративної відповідальності.
Відповідно до п.9 ч.2 ст.2 КАС України особа має право на участь у процесі прийняття рішення, яке стосується її інтересів.
Право бути почутим, складова частина принципу верховенства права.
Суб'єкт владних повноважень повинен застосовувати його, приймаючи рішення, що матиме вплив на права, свободи чи інтереси особи, особливо, якщо це рішення може мати несприятливі наслідки для особи. Особа, щодо якої приймають рішення, має право бути вислуханою суб'єктом владних повноважень: вона може наводити обставини та докази на їх підтвердження, правові аргументи тощо.
В Рекомендації Ради Європи, зокрема Резолюцію 77 (31) про захист особи від актів адміністративних органів, до адміністративної процедури відносить п'ять основних складових (принципів): право особи бути заслуханою (почутою); право доступу до інформації (матеріалів справи); право на допомогу та представницькі послуги; обов'язок органу інформувати про мотиви свого рішення; зазначення засобів правового захисту (оскарження).
Порушення права особи бути вислуханим вже визнавалось порушенням Конвенції з боку України, у справі «Олександр Волков проти України».
Відповідно до ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенство права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, про протиправність постанови №92 по справі про адміністративне правопорушення, необхідності задоволення позову в цій частині, скасування постанови та закриття справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1
Що стосується вимог про визнання протиправним та скасування припису №100 від 02.10.2018, то суд звертає увагу, що повноваження відповідача на винесення приписів передбачені, як Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та і Порядком. У самому приписі №100 не міститься жодних протиправних вимог стосовно позивачки. Всі вимоги, висунуті у приписі прямо передбачені законодавством, а тому неможливо вести мову про протиправність зазначеного акту відповідача.
Виконання позивачкою вимог припису №100 також жодним чином не порушує її прав.
За таких обставин, суд дійшов висновку в задоволенні позову в частині визнання протиправним та скасування припису №100 від 02.10.2018 - відмовити.
Сплачено позивачкою сума судового збору в розмірі 704,80 гривень підлягає відшкодуванню на її користь пропорційно задоволеним позовним вимогам за рахунок бюджетних асигнувань відповідач.
На підставі викладеного, керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 КАС України, суд, -
1. Позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1 НОМЕР_1) до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (вул. Космонавтів, 61,Миколаїв,54056 37471912) задовольнити частково.
2. Визнати протиправною та скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення №92 від 17.10.2018 року Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області та закрити справу про адміністративне правопорушення стосовно вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 12 ст. 96 КУпАП.
3. В задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування припису №100 від 02.10.2018 відмовити.
4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (вул. Космонавтів, 61,Миколаїв,54056 37471912) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1 НОМЕР_1) судові витрати в розмірі 704,80 гривень (сімсот чотири грн. вісімдесят коп.).
5. Апеляційна скарга на це рішення може бути подана до П'ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.
Суддя В. В. Біоносенко
Рішення складено в повному обсязі 08.02.19