ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
30 січня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/3010/17
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: С.В. Таран,
Суддів: Л.О. Будішевської, М.А. Мишкіної,
при секретарі судового засідання І.М. Станковій,
за участю представників:
від позивача - ОСОБА_3;
від відповідача - Клименко Б.В.;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго"
на рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018, прийняте суддею Степановою Л.В., м. Одеса, повний текст складено 10.09.2018
у справі № 916/3010/17
за позовом: Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго"
до відповідача: Акціонерного товариства "Одесаобленерго"
про скасування рішень
У грудні 2017 року Комунальне підприємство "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" звернулось з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Одесаобленерго" про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017 по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем чинного законодавства України як під час проведення технічної перевірки та прийняття оскаржуваного рішення, так і при здійсненні розрахунку необлікованої електричної енергії.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.01.2018 провадження у справі №916/3010/17 (суддя Смелянець Г.Є.) закрито на підставі пункту 2 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 25.04.2018 у справі №916/3010/17 (головуючий суддя Таран С.В., судді: Лавриненко Л.В., Богатир К.В.) вищезазначену ухвалу Господарського суду Одеської області від 29.01.2018 про закриття провадження у справі №916/3010/17 скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.
У лютому 2018 року Комунальне підприємство "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" звернулось з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Одесаобленерго" про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №27 від 26.01.2018 по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017 .
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем вимог чинного законодавства України, як під час проведення технічної перевірки та прийняття рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №27 від 26.01.2018 по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017, так і при здійсненні розрахунку та визначенні кінцевого розміру оперативно-господарської санкції.
За вищезазначеною позовною заявою ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.02.2018 (суддя Лічман Л.В.) відкрито провадження у справі №916/264/18.
02.05.2018 від Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" до Господарського суду Одеської області надійшло клопотання про зміну предмету позову у справі №916/264/18, в якому позивач просив суд скасувати рішення, оформлене протоколом засідання комісії Публічного акціонерного товариства "Одесаобленерго" №27 від 19.01.2018 по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017 та провести розподіл судових витрат.
14.05.2018 від Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" до Господарського суду Одеської області надійшло ще одне клопотання про зміну предмету позову у справі №916/264/18, в якому позивач просив суд скасувати рішення, оформлене протоколом комісії Публічного акціонерного товариства "Одесаобленерго" №27, із зазначеним реквізитом дата "26.01.18", прийняте за результатами розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017, яким скасовано протокольне рішення Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.17 та проведено перерахунок обсягу та вартості недорахованої електроенергії по акту про порушення №8000401 від 06.11.2017 шляхом нарахування споживачу вартості недонарахованої електричної енергії по потужності струмоприймачів за період з 06.05.2017 по 06.11.2017 (актив - 47544,26 грн (з ПДВ), реактив - 1822,68 грн (зПДВ)), враховуючи початок опалювального сезону 01.11.2017, відповідно до розпорядження №595р від 26.10.2017.
14.05.2018 від Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" до Господарського суду Одеської області надійшло клопотання про об'єднання справ в одне провадження, в якому позивач просив об'єднати в одне провадження справи №916/264/18 та №916/3010/17, яке ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.05.2018 (суддя Лічман Л.В.) задоволено, справи №916/3010/17 та №916/264/18 об'єднано в одне провадження, матеріали справи №916/264/18 передано на розгляд судді Степановій Л.В., в провадженні якої знаходилася справа №916/3010/17.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.05.2018 у справі №916/3010/17 (суддя Степанова Л.В.) справу №916/264/18 прийнято до свого провадження та присвоєно №916/3010/17.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.06.2018 змінено найменування відповідача з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" на Акціонерне товариство "Одесаобленерго".
Рішенням Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 у справі №916/3010/17 (суддя Степанова Л.В.) провадження у справі за позовом Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" до Акціонерного товариства "Одесаобленерго" про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017 по розгляду акту порушення №8000401 від 06.11.2017, закрито, у задоволені позовної заяви Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" до Акціонерного товариства "Одесаобленерго" про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №27 від 26.01.2017 по розгляду акту порушення №8000401 від 06.11.2017, відмовлено в повному обсязі, витрати по сплаті судового збору у сумі 1762 грн за позовну заяву про скасування рішення оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №27 від 26.01.2017 по розгляду акту порушення №8000401 від 06.11.2017 покладено на позивача Комунальне підприємство "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго".
Рішення суду першої інстанції в частині закриття провадження мотивовано відсутністю предмету спору; в частині відмови у задоволенні позовних вимог - недоведеністю позивачем порушення відповідачем вимог чинного законодавства при прийнятті рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №27 від 26.01.2017 по розгляду акту порушення №8000401 від 06.11.2017.
Додатковим рішенням Господарського суду Одеської області від 12.09.2018 стягнуто з Акціонерного товариства "Одесаобленерго" на користь Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" 1762 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Одеської області від 29.01.2018 у справі №916/3010/17.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Комунальне підприємство "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 у справі №916/3010/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" задовольнити в повному обсязі, а також провести розподіл судових витрат.
Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з'ясуванням всіх обставин справи. Зокрема, скаржник зазначає, що з твердженням суду першої інстанції щодо того, що акт про порушення №800401 від 06.11.2017, на підставі якого прийняті оскаржувані рішення, був складений та підписаний представником позивача без зауважень, оскільки зазначений акт не містить особистих відміток особи, що була присутня при проведенні перевірки, про відсутність у неї заперечень, а наявність підпису ОСОБА_4 засвідчує факт його ознайомлення з актом, проте не підтверджує факт відсутності у нього заперечень щодо його змісту; крім того, всупереч пункту 4.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики №562 від 04.05.2006 представниками відповідача не вжито заходів щодо повідомлення позивача про його права, в зв'язку з чим, в момент підписання акту не були і не могли бути зазначені заперечення та зауваження до акту, через необізнаність у наявності такого права.
При цьому, позивач зазначає, що такі заперечення були викладені в листі №2055 від 13.11.2017, в рішенні №25 від 21.11.2017, заявах свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3, яким судом першої інстанції належна оцінка, на думку скаржника, надана не була.
Також, скаржник зазначає, що судом першої інстанції помилково визнано, що Комісією правильно проведений розрахунок недоврахованої електричної енергії по потужності струмоприймачів відповідно до специфікації електрообладнання, встановленого в котельні, оскільки визначення потужності на підставі специфікації електрообладнання Методикою не передбачено, ані паспортні дані, ані специфікація як під час складання акту про порушення №800401 від 06.11.2017 не надавались, оскільки представником відповідача вони не вимагалась, а сама по собі специфікація електрообладнання паспортні дані фактично встановленого обладнання (струмоприймачів) не містить.
Скаржник не погоджується і з висновком суду в частині того, що позивачем не надано жодних доказів іншої потужності, ніж та, що наведена в акті, оскільки саме приєднана потужність електричного обладнання на об'єкті, де проводилась перевірка, яка складає 33,85 кВт (а не 38,5 як зазначено в рішенні), підтверджує помилковість даних, зазначених в акті, так як потужність усього обладнання, що знаходилося в котельні, не може перевищувати встановлену приєднану потужність, визначену та погоджену договором.
Комунальне підприємство "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" також не погоджується з висновком суду про правильність визначення розрахункового періоду для нарахування необлікованої електричної енергії, оскільки розрахунок відповідача проведений відповідно до додатку №2 до договору є помилковим та таким, що суперечить Методиці; в розрахунок періоду перерахунку мають бути взяті виключно робочі дні, що передуванню дню виявлення порушення (без урахування дня усунення порушення - 06.11.2017), який включений в розрахунок; у взятому до розрахунку періоді всі дні п'ятниці для підприємства не були робочими, тому включені до нього безпідставно.
На думку скаржника, також не перевірялася та не досліджувалась судом і правильність розрахунку, в частині визначення tдоб, адже згідно з вимогами Методики (пункт 2.5), ключовим для цього показника є тривалість роботи обладнання протягом доби. Враховуючи те, що договір не містить умови щодо тривалості роботи обладнання, на даний час залишається незрозумілим, яким чином і відповідно до яких документів відповідачем визначався даний показник.
Не погоджується скаржник і з висновком суду щодо необов'язковості проведення експертизи наклейки індикатора, оскільки технічний паспорт, доданий відповідачем до заперечення №21/725 від 30.07.2018, підтверджує належність індикатора впливу магнітного поля до типу пломб, в зв'язку з чим, відповідно до Методики проведення експертизи в даному випадку є обов'язковим.
Попри інше, скаржник зазначає, що суд не перевірив законність та підстави для прийняття протокольного рішення №27 від 26.01.2018 та перегляду протокольного рішення №25 від 21.11.2017, дотримання відповідачем процедури повідомлення про перегляд протокольних рішень та їх прийняття, не надав повну та об'єктивну оцінку доказам, що містяться в матеріалах справи, які, за переконанням позивача, спростовують законність дій відповідача в момент перегляду та прийняття оскаржуваних рішень.
Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.11.2018 та від 19.11.1018 у справі №916/3010/17 (головуючий суддя Таран С.В., судді: Мишкіна М.А., Поліщук Л.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" та призначено справу до судового розгляду.
19.11.2018 поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Одесаобленерго" надійшов відзив на апеляційну скаргу Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго", в якому відповідач просить суд рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 у справі №916/3010/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" залишити без задоволення. Судовою колегією відзив долучено до матеріалів справи.
У відзиві відповідач зазначає, що акт про порушення ПКЕЕ №8000401 від 06.11.2017 був підписаний представником споживача ОСОБА_4 без зауважень, крім того представник позивача надав паспортні дані на електроустановки, що були виявлені при проведені перевірки, вказані дані зазначені в акті про порушення, щодо їхньої вірності зауважень споживачем не зазначено. При цьому, позиція апелянта про порушення пункту 4.5 Методики, а саме: неповідомлення представника споживача про право внесення зауважень до акту про порушення, жодним чином не доведена, до того ж в апеляційній скарзі зазначено, що ОСОБА_4 був ознайомлений з вищевказаним актом, в якому наявна спеціальна графа для зауважень, а також в матеріалах справи наявна заява свідка, саме ОСОБА_4, якою спростовуються твердження позивача про не роз'яснення положень Методики.
Щодо потужності, яка була застосована при розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії, відповідач зазначає, що в пункті 5 акту про порушення, зазначено перелік струмоприймачів та їх потужність, зазначені дані були надані представником позивача, що підтверджується підписом енергетика, в зв'язку з чим, твердження про те, що вказані дані суперечать дійсності, позивачем жодним чином не доведені. В матеріалах справи відсутні будь-які допустимі докази того, що на момент проведення перевірки на об'єкті позивача, було встановлено інше обладнання, або з іншою потужністю.
Відповідач також зазначає, що доводи про невірне застосування кількості робочих годин (tдоб) при розрахунку вартості та обсягу спожитої недорахованої електроенергії не були предметом розгляду в суді першої інстанції та не ставилися під сумнів позивачем.
Стосовно доводів скаржника про те, що індикатори впливу магнітного поля, в розумінні Методики є пломбою, відповідач зазначає, що Методика та Правила користування електричної енергії чітко розмежовують поняття пломби та індикатора впливу магнітного поля, через різне функціональне призначення, оскільки пломба встановлюється на приладі обліку електричної енергії для обмеження втручання в роботу розрахункового механізму, а індикатор впливу магнітного поля встановлюється з метою фіксації впливу магнітного поля певної потужності на прилад обліку. Тобто не фізичного втручання, як у випадку з пломбою, а саме дії магнітного поля.
Відповідно до пункту 2.1 Методики тільки при виявленні пошкодження пломб та/або приладів обліку, обов'язковим є проведення експертизи, у той час, як при пошкоджені індикатору проведення такої експертизи не є обов'язковим.
17.12.2018 поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" надійшла відповідь на відзив, в якій, попри викладені в апеляційній скарзі фактичні обставини та доводи, позивач не погоджується з доводами відповідача щодо того, що індикатор впливу магнітного поля не є пломбою, оскільки у індикатора і пломби різне функціональне призначення, оскільки позивач не оспорює функціональне призначення індикатора, як пломби, а беручи до уваги дані технічного паспорту, характеристики наклейки з індикатором впливу магнітного впливу надані відповідачем, зміст акту про опломбування від 08.05.2014, суть та зміст порушення, встановленого в акті про порушення від 06.11.2017 та в рішенні №25 від 21.11.2017 з посиланням на пункт 10.2.26 Правил, вважає наклейку з індикатором видом (типом) пломби. Крім цього, позивач не заперечує, що пломби можуть класифікуватися і за таким критерієм, як "функціональне призначення пломби", яке в свою чергу не виключає наклейку з індикатором впливу магнітного поля з типу "пломби" та не змінює її технічні характеристики згідно паспорту.
На підставі розпорядження керівника апарату суду №10 від 08.01.2019, у зв'язку з перебуванням судді Л.В. Поліщук у відпустці, було проведено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/3010/17 між суддями, за результатами якого для розгляду справи №916/3010/17 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Таран С.В., судді Будішевська Л.О., Мишкіна М.А.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.01.2019 справу №916/3010/17 прийнято до свого провадження колегією суддів у новому складі.
В судовому засіданні 30.01.2019 представник скаржника апеляційну скаргу підтримав; представник відповідача у її задоволенні просив відмовити.
Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 06.11.2017 представниками Ізмаїльського РЕМ Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Одесаобленерго", була проведена технічна перевірка котельні ЦКЗ-2 Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго", розташованої за адресою: м. Ізмаїл, вул. Нахімова, 419-а, за результатами якої було складено акт про порушення №8000401 від 06.11.2017. У вказаному акті зафіксовано факт порушення пункту 10.2.26 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996 (далі- Правила), а саме: порушення пломби-індекатора впливу магнітного поля, встановленої на корпусі приладу обліку, вказаної в акті збереження пломб.
Акт про порушення №8000401 від 06.11.2017 підписаний представниками постачальника та споживача без зауважень.
На підставі зазначеного акту 06.11.2017 представниками відповідача було проведено заміну приладу обліку, виконано технічну перевірку та встановлено індикатори впливу магнітного поля у котельні позивача, що підтверджується актом перевірки усунення порушень Правил користування електричною енергією №148.
Комунальне підприємство "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" листом №2055 від 13.11.2017 повідомило відповідача про те, що він з актом про порушення №8000401 від 06.11.2017 не погоджується, оскільки не допускало порушень, зазначених у ньому.
21.11.2017 за результатами розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017 комісією Ізмаїльського РЕМ прийнято рішення про проведення розрахунку по струму приєднаних струмоприймачів за 6 місяців, оформлене протоколом №25, відповідно до якого визначено обсяг не облікованої електричної енергії на суму 63015,87 грн.
З зазначеним рішенням представник позивач не погодився, про що зазначено в протоколі засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією №25 від 21.11.2017.
Під час розгляду в суді першої інстанції позовної заяви про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017 по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017, відповідачем було прийнято рішення провести додатковий розгляд акту про порушення Правил користування електричною енергією №8000401 від 06.11.2017.
Так, 11.01.2018 листом №230/03-44 Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" повідомило позивача про повторне засідання комісії по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №8000401 від 06.11.2017, яке відбудеться 19.01.2018.
Комунальне підприємство "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" у листі №54 від 15.01.2018 просило відповідача перенести повторне засідання комісії по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №8000401 від 06.11.2017 на 26.01.2018 або іншу дату.
За результатами повторного засідання комісії по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №8000401 від 06.11.2017, яке оформлене протоколом №27 від 26.01.2018, було прийнято рішення про скасування протокольного рішення Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017 та проведення перерахунку обсягу та вартості недорахованої електроенергії по акту про порушення №8000401 від 06.11.2017 шляхом нарахування споживачу вартості недорахованої електричної енергії по потужності струмоприймачів за період з 06.05.2017 по 06.11.2017, враховуючи початок опалювального сезону 01.11.2017 згідно з розпорядженням №595р від 26.10.2017, відповідно до якого визначено обсяг не облікованої електричної енергії на загальну суму 49366, 94 грн.
На підставі зазначеного рішення, оформленого протоколом №27 від 26.01.2018 відповідачем було виставлено позивачу відповідні рахунки-фактури №19/А та №19р/А від 26.01.2018, в яких зазначено кінцевий термін сплати 25.02.2018.
Листом №230/03-123 від 26.01.2018 копію вищезазначеного протоколу та рахунки було направлено на адресу позивача, яке позивачем було отримано 31.01.2018, що підтверджується наявним на листі штампом Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго".
Із матеріалів справи вбачається, що Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" листом №230/03-191 від 15.02.2018 додатково повідомило позивача, що в результаті технічної описки в даті протоколу №27 було зазначено 26.01.2018, а не 19.01.2018, що є датою фактичного проведення засідання комісії Ізмаїльського РЕМ з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №8000401 від 06.11.2017.
Предметом спору у даній справі є вимога Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" про скасування рішень, оформлених протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017 та №27 від 26.01.2018 по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017.
Закриваючи провадження у справі в частині позовних вимог про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017 по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017 Господарський суд Одеської області виходив з відсутності предмету спору в цій частині, оскільки рішенням оформленим протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №27 від 26.01.2018 вищезазначене рішення скасовано, а відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №27 від 26.01.2018- з підстав недоведеності позивачем порушення відповідачем вимог чинного законодавства при прийнятті означеного рішення.
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновками місцевого господарського суду з наступних підстав.
За положеннями статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання електроенергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником, Правил користування електричною та тепловою енергією, виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.
Частиною другою статті 27 Закону України "Про електроенергетику" визначені види правопорушень в електроенергетиці.
Відповідно до частини шостої статті 27 Закону України "Про електроенергетику" суб'єкти господарської діяльності несуть відповідальність за правопорушення в електроенергетиці. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, на підставі акта перевірки, оформленого в установленому порядку, за наявності порушень, передбачених цією статтею, видають у межах своєї компетенції суб'єктам господарської діяльності постанови або розпорядження про накладення штрафів за встановленою формою. Оскарження дій щодо накладення штрафів провадиться у судовому порядку.
Статтею 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.
Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень господарських зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.
Статтею 237 Господарського кодексу України визначено, що підставою для застосування оперативно - господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно - господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно - господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Таким чином, за приписами статей 235-237 Господарського кодексу України оперативно - господарські санкції застосовують безпосередньо самі суб'єкти господарських відносин в оперативному порядку, тобто без звернення до судових або інших уповноважених органів, і без згоди іншої сторони зобов'язання. Крім того, до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 в редакції, що діяла на момент проведення перевірки (далі - Правила).
Станом на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ №312 від 14.03.2018, проте Правила користування електричною енергією були чинними під час складення Акціонерним товариством "Одесаобленерго" акту про порушення, під час проведення засідання комісії з розгляду даного акту, тому підлягають застосуванню до спірних правовідносин у редакції, що діяла на момент вчинення відповідних дій.
Так, згідно з пунктом 3.1 Правил електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.
Ввідповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору (пункт 3.2 Правил).
Відповідно до пункту 3.3 Правил відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
За змістом пункту 6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 (далі - Методика).
За змістом пункту 6.41 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
Пунктом 1.3 Методики передбачено, що з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача енергопостачальником можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).
У разі виявлення таких порушень Правил - пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил (підпункт 3 пункту 2.1 Методики).
Вищезазначені положення законодавства містять способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо споживач не погоджується зі змістом акта, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у випадку, якщо споживач відмовляється від підписання акта (у тому числі, не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) Правилами користування електричною енергією передбачено дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.
З урахуванням зазначеного, у ході розгляду даного спору перш за все необхідно надати оцінку акту про порушення №8000401 від 06.11.2017 на предмет його складення із застосуванням правильних вихідних даних.
Так, 06.11.2017 представниками Ізмаїльського РЕМ Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" була проведена технічна перевірка котельні ЦКЗ-2 Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго", розташованої за адресою: м. Ізмаїл, вул. Нахімова, 419-а, за результатами якої було складено акт про порушення №8000401, яким встановлено факт порушення пункту 10.2.26 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996 (далі - Правила), а саме: порушення пломби-індекатора впливу магнітного поля, встановлена на корпусі приладу обліку, вказана в акті збереження пломб.
Як зазначалась вище, в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Відповідно до пункту 4.6. Методики в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.
В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення (пункту 4.7 Методики).
Судова колегія зазначає, що акт про порушення №8000401 від 06.11.2017 містить всі необхідні відомості із зазначенням змісту виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти Правил та необхідні вихідні дані. Даний акт про порушення підписаний повноважними представниками постачальника і споживача без зауважень і заперечень, хоча в акті зазначено, які саме порушення Правил користування електричною енергією допущені позивачем.
При цьому, розглянувши посилання скаржника на те, що наявність підпису уповноваженої особи позивача на акті не підтверджує факт відсутності у нього заперечень щодо його змісту, оскільки представниками відповідача, всупереч вимог пункту 4.5 Методики, не було вжито заходів щодо повідомлення позивача про його права, в зв'язку з чим, в момент підписання акту не були і не могли бути зазначені заперечення та зауваження до акту, через необізнаність у наявності такого права, колегія суддів зазначає наступне.
Так, пунктом 4.5 Методики встановлено, що працівники енергопостачальника перед складанням акта про порушення зобов'язані повідомити споживача про його право внести зауваження та заперечення до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.
Бланку акту про порушення містить примітку, зі змісту якої прямо вбачається право споживача або його представника від підписання зазначеного акту. Крім того, бланк акту містить окрему графу "Зауваження до складеного акту", в зв'язку з чим колегія суддів вважає вищезазначені посилання скаржника щодо необізнананості у наявності такого права безпідставними, а посилання на невиконання відповідачем свого обов'язку щодо роз'яснення такого права будь-якими матеріалами справи не підтверджено.
Посилання скаржника на те, що заперечення щодо акту про порушення №8000401 від 06.11.2017 були викладені позивачем пізніше в листі №2055 від 13.11.2017, колегією суддів до уваги також не приймаються, оскільки приписи пункту 4.8 Методики містять пряму вказівку на те, що згода або незгода споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб або розрахункових приладів обліку фіксується саме в акті про порушення.
Таким чином, надававши правову оцінку акту про порушення №8000401 від 06.11.2017, судова колегія дійшла висновку що, з огляду на приписи чинного процесуального законодавства, останній є належним доказом порушення позивачем вимог Правил користування електричною енергією, що в свою чергу є підставою для застосування для відповідача оперативно-господарської санкції.
У розумінні статей 235, 236 Господарського кодексу України, а також Правил у редакції, чинній на момент донарахування споживачу вартості недорахованої спожитої електричної енергії рішення постачальника електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до частини другої статті 237 Господарського кодексу України може звернутися до суду з вимогою про скасування такої санкції.
Так, у зв'язку із виявленими порушеннями, 21.11.2017 відбулось засідання комісії Ізмаїльського РЕМ, оформлене протоколом №25, на якому в присутності представника позивача було розглянуто акт про порушення Правил користування електричною енергією №8000401 від 06.11.2017 та визначено обсяг не облікованої електричної енергії на суму 63015,87 грн.
Пізніше, в зв'язку з тим, що відповідачу стало відомо, що відповідно до розпорядження міського голови №595-к від 26.10.2017 опалювальний сезон Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" було розпочато 01.11.2017, Публічним акціонерним товариством "Одесаобленерго" було проведено повторне засідання комісії по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №8000401 від 06.11.2017, на яке представник позивача не з'явився та яке оформлене протоколом №27 від 26.01.2018, за результатами якого відповідач провір перерахунок раніше зробленого розрахунку вартості не облікованої електричної енергії, враховуючи початок опалювального сезону 01.11.2017, на загальну суму 49366,94 грн, в зв'язку з чим скасував своє раніше прийняте рішення Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017.
Згідно з пунктом 6.4.2 Правил рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.
Рішення, оформлене протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №27 від 26.01.2018 по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017 було направлено листом №230/03-123 від 26.01.2018 на адресу позивача, та отримано позивачем 31.01.2018, тобто вищезазначене рішення набрало чинності 31.01.2018.
Господарський суд закриває провадження у справі, якщо, зокрема, відсутній предмет спору (пункт 2 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України).
З урахуванням зазначеного, враховуючи, що рішення, оформлене протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017 по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017, на момент прийняття рішення судом першої інстанції вже було скасовано самим відповідачем, тобто як предмет спору вже не існувало, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суд погоджується із висновком суду першої інстанції щодо закриття провадження у справі №916/3010/17 в частині позовних вимог про скасування вищезазначеного рішення комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017 в зв'язку з відсутністю предмету спору.
Що стосується правомірності відмови у задоволенні позовних вимог про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №27 від 26.01.2018 по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017, колегія суддів зазначає наступне.
Пунктом 6.42 Правил встановлено, що на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.
Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.
Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.
Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.
Так, оскаржуване рішення, оформлене протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ від 26.01.2018 (помилково зазначена дата) №27, прийнято 19.01.2018 за результатами повторного розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017 та підписано, відповідно до вимог пункту 6.42 Правил, трьома уповноваженими особами постачальника електричної енергії, що підтверджується наявним у матеріалах справи наказом Публічного акціонерного товариства "Одесаобленерго" про затвердження складу комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, ПКЕЕН №52 від 31.08.2016.
Листом №230/03-44 від 11.01.2018 споживача було повідомлено про час і дату асідання комісії, проте на засідання не з'явився, надіславши лист з проханням перенести засідання, що відповідно до пункту 6.42 Правил не виключає можливості проведення засідання, оскільки зазначений пункт передбачає право, а не обов'язок споживача бути присутнім на такому засіданні.
В зв'язку з чим, судовою колегією посилання скаржника на недотримання відповідачем процедури повідомлення про перегляд протокольних рішень та їх прийняття до уваги не приймаються.
Разом з цим колегія суддів враховує викладене у листі Акціонерного товариства "Одесаобленерго" №230/03-133 від 30.01.2018, який був отриманий останнім 01.02.2018, тобто вже після отримання 31.01.2018 оскарженого рішення №27, що свідчить про непослідовність дій відповідача, проте зазначене не впливає на суть правопорушення.
Розрахунок вартості не облікованої електроенергії здійснюється відповідно до затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики №562 від 04.05.2006 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.
Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією або Правил користування електричною енергією для населення.
Вказана методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (пункти 1.1, 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією).
За змістом підпункту 2 пункту 2.1 Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень Правил, зокрема, пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.
При цьому, пункт 2.5 Методики встановлює порядок визначення обсягу та вартості самовільно спожитої електричної енергії, в разі виявлення вищевказаних порушень.
Так, відповідно до пункту 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою (2.4): Wдоб = P* t доб *Kв, де: P - потужність (кВт); t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.); K в - коефіцієнт використання струмоприймачів.
Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою (2.6): Д пер = Д пор + Д усун, де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки; Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення.
При повторному розрахунку недоврахованої енергії комісія Ізмаїльського РЕМ врахувала такі показники: потужність 40,7 кВт; тривалість роботи обладнання протягом доби: до 31.10.2017 - 8 год 22 днів на місяць, з 01.11.2017 - 24 год 30 днів на місяць (встановлена у додатку №2 до договору №19 від 09.06.2009); коефіцієнт використання обладнання - 0,5; період нарахування з 06.05.2017 по 06.11.2017 (останні 6 місяців до дати виявлення порушення).
Перевіривши здійснений відповідачем розрахунок, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що повторний розрахунок вартості недоврахованої електроенергії здійснений відповідачем із застосуванням правильних вихідних даних та з дотриманням вимог пункту 2.4 за формулою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, в зв'язку з чим суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо відмови у задоволенні позовної вимоги щодо скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №27 від 26.01.2018 по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017, оскільки зазначене рішення прийнято з дотриманням вимог чинного законодавства України, як під час проведення технічної перевірки, так і при здійсненні розрахунку необлікованої електричної енергії.
Посилання скаржника на необґрунтоване застосування при здійсненні розрахунку показника потужності приєднаних струмоприймачів 40,7 кВт колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на наступне.
Згідно з пунктом 2.5 Методики у формулі для визначення величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії P - потужність (кВт), визначена як: а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі); б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).
З урахуванням вищезазначених приписів, застосовувати підпункт "а" пункту 2.5 Методики можливо лише при наявності у споживача паспортних даних струмоприймачів та за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі.
Відповідно до підпункту 11 пункту 8 додатку №2 до договору про постачання електричної енергії №19 від 09.06.2009 за площадкою №7 Котельня ЦКЗ-2, що знаходиться: м. Ізмаїл, вул. Нахімова, 419, встановлено дозволену потужність 50 кВт, тобто, відповідно до умов чинного договору про постачання, за вказаною точкою споживання електричної енергії, встановлено дозволену потужність, саме 50 кВт.
При складанні акту було визначено струмоприймачі, приєднані споживачем електричної мережі, загальною потужністю 40,7 кВт, що не перевищує дозволеної договором потужності, при цьому з огляду на підписання в.о. головного енергетика ОСОБА_4 акту про порушення без зауважень та заперечень щодо його змісту, комісією Ізмаїльського РЕМ під час здійснення повторного розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017 було правомірно здійснено розрахунок саме виходячи з цієї потужності. Докази невідповідності паспортних даних електроустановок споживача, що зазначені в акті про порушення, матеріали справи не містять.
Щодо посилань скаржника на неправильність визначення розрахункового періоду для нарахування необлікованої електричної енергії, оскільки в розрахунок періоду перерахунку мають бути взяті виключно робочі дні, що передуванню дню виявлення порушення (без урахування дня усунення порушення - 06.11.2017), який включений в розрахунок, а у взятому до розрахунку періоді всі дні п'ятниці для підприємства не були робочими, тому включені до нього безпідставно, колегією суддів також не приймаються, як і не приймаються до уваги посилання на неправильність розрахунку в частині визначення tдоб.
При повторному перегляді акту про порушення №8000401 від 06.11.2017 відповідачем було здійснено перерахунок з урахуванням початку опалювального сезону 01.11.2017 та з урахуванням того, що відповідно до додатку №2 до договору в період опалювального сезону тривалість робочого часу складає 24 год 30 днів на місяць, а в період не опалювального сезону - 8 год 22 дні на місяць. При цьому самостійно перевіривши зазначений розрахунок колегія суддів зазначає, що відповідачем його було здійснено вірно.
Твердження скаржника стосовно того, що до розрахунку були включені всі п'ятниці, які для підприємства не були робочими є необґрунтованим, оскільки наявними в матеріалах справах доказами не підтверджені, а наявний у матеріалах справи наказ Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" №56-к від 03.05.2017 свідчить про встановлення неповного робочого тижня лише для певного переліку осіб-працівників позивача.
Доводи скаржника щодо необхідності проведення експертизи, які ґрунтуються на пункті 6.38 Правил, пункті 2.1 Методики колегією суддів не приймається до уваги, оскільки у цих документах мова йде про засоби обліку, а індикатори дії магнітного поля до таких не відносяться, тобто, як вірно зазначив відповідач по справі, у розумінні вищевказаних пунктів Методики та Правил чітко розмежовується поняття пломби та індикатора впливу магнітного поля, через різне функціональне призначення. Пломба встановлюється на приладі обліку електричної енергії для обмеження втручання в роботу розрахункового механізму. Пломби енергопостачальної компанії, встановлюються для обмеження втручання в інші елементи схеми живлення. В свою чергу, індикатор впливу магнітного поля встановлюється з метою фіксації впливу магнітного поля певної потужності на прилад обліку. Тобто не фізичного втручання, як у випадку з пломбою, а саме дії магнітного поля.
Таким чином, тільки при виявленні пошкодження пломб та/або приладів обліку, обов'язковим є проведення експертизи. У той час, як при пошкоджені індикатору проведення такої експертизи не є обов'язковим.
Посилання апелянта на те, що пошкодження індикатору магнітного впливу сталося через закінчення гарантійного строку експлуатації є безпідставними, тому що із системного аналізу положень статей 675-677 Цивільного кодексу України вбачається, що строк придатності товару (період часу протягом якого товар вважається придатним до використання за призначенням) не є тотожним гарантійному строку експлуатації товару (період часу протягом якого виробник зобов'язаний безоплатно усувати виявлені у процесі експлуатації товару недоліки). Відповідно до технічного паспорту (пункт 7.2) термін експлуатації індикатора необмежений.
За таких обставин, перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції об'єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України у зв'язку із чим дійшов обґрунтованого висновку щодо відмови у задоволені позовних вимог, тому підстав для зміни чи скасування оскарженого процесуального акту Південно-західний апеляційний господарський суд не вбачає.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд
Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 у справі № 916/3010/17 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 01.02.2019.
Головуючий суддя С.В. Таран
Суддя Л.О. Будішевська
Суддя М.А. Мишкіна