вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
про зупинення провадження у справі
18.01.2019м. ДніпроСправа № 904/4143/18
за позовом Фізичної особи - підприємця Гулько Ігоря Михайловича, м. Дніпро
до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські Електромережі", м. Дніпро
про скасування рішення комісії та оперативно-господарської санкції
Суддя Панна С.П.
Представники:
від позивача: Бруснецова В.О., договір №б/н від 10.01.2019р., свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №3103 від 14.07.2016р.
від відповідача: Денисенко Н.М., дов. №830 від 01.05.2018р., свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №3910 від 08.10.2018р.
Фізична особа - підприємець Гулько Ігор Михайлович звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські Електромережі", у якому просить:
- визнати недійсним рішення комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські Електромережі" в особі Дніпропетровськиї міських електромереж 5 РЕМ з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ №123864 від 08.06.2018 року, оформленого протоколом № 813 від 01.08.2018 року;
- скасувати оперативно-господарську санкцію Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські Електромережі" застосовану до Фізичної особи - підприємця Гулько Ігоря Михайловича на підставі рішення комісії по розгляду акту № 123864 від 08.06.2018 про порушення користування електроенергією, оформленого протоколом №8-13 від 01.08.2018 на суму 113469,54 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем не надано жодних належних доказів на підтвердження факту втручання позивача в роботу приладу обліку - лічильника № 0305153, або пошкодження приладу обліку, які призвели до зміни його показів.
Ухвалою суду від 22.10.2018р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 06.11.2018р.
05.11.2018р. відповідач подав відзив на позов, у якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зазначає, що згідно Акту про пломбування засобів обліку електроенергії від 19.06.2014р. споживач несе повну відповідальність згідно ПКЕЕ та умов договору на постачання електричної енергії, а саме за несанкціонований доступ до приладів і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку. Зафіксоване в акті про порушення ПКЕЕ №123864 від 08.06.2018 року спрацювання індикатору № 0514806, свідчить про стороннє втручання в роботу приладу обліку №0305153 з метою зміни його показів з використанням приладів, що випромінюють магнітні поля, тому складений акт відповідає вимогам чинного законодавства, а факт спрацювання індикатору магнітного поля №0514806 є достатньою правовою підставою для складання Акту про порушення та застосування відповідачем до позивача оперативно-господарської санкції. Також відповідачем заперечується посилання позивача на те, що факт спрацювання індикатору не був підтверджений експертизою, оскільки підстави на проведення експертизи приладу обліку відсутні, так як зміну геометрії індикатору № 0514806 помітно візуально та підтверджується фотографіями з матеріалів справи, а факт спрацювання індикатора впливу магнітного поля є явною ознакою втручання в параметри розрахункового засобу обліку. Як зазначає відповідач, твердження позивача про те, що відповідач повинен довести факт втручання позивача в роботу приладу обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку, який є підставою для незастосування оскаржуваної оперативно-господарської санкції, спростовується висновком Вищого господарського суду України, який викладений у постанові від 13.11.2013 р. у справі № 904/2735/13.
Ухвалою суду від 09.11.2018р. призначено розгляд справи на 04.12.2018р.
03.12.2018р. позивач подав відповідь на відзив, в якому із доводами відповідача не погоджується з таких підстав. Акт перевірки №123864 від 08.06.2018р., складений працівниками Відповідача за результатами перевірки складських приміщень позивача, містить вказівку на використання позивачем постійного магніту, внаслідок чого були занижені показники приладу обліку споживання електроенергії. При цьому сам магніт, за допомогою якого споживачем було здійснено втручання в параметри розрахункового засобу обліку електроенергії, у позивача виявлено та вилучено не було, факт використання інших засобів на момент перевірки зафіксований не був, наявність поблизу лічильника будь-якого електрообладнання, яке б забезпечувало дію змінного електромагнітного поля на спірний лічильник, не зафіксовано. Крім того, режим, в якому працював світлодіод на лічильнику позивача, в акті перевірки взагалі не відображено. Позивач вважає, що за відсутності зафіксованого збою в роботі світлодіода лічильника та доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся вплив на засіб обліку, твердження щодо їх використання споживачем являється лише припущенням перевіряючих, а не доведеним фактом. Сам по собі факт пошкодження пломби, її пломбувального матеріалу (або взагалі відсутність пломби), без аналізу можливості безоблікового споживання внаслідок такого порушення, не тягне за собою застосування вимог Методики та нарахування обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення Правил, оскільки за своєю правовою природою спірна сума не є штрафною санкцією. Стосовно тверджень відповідача щодо відсутності підстав проведення експертизи приладу обліку позивач вважає, що індикатори, які вмонтовані в прилади обліку, мають бути атестовані в установленому порядку разом з цими приладами обліку, але представниками енергопостачальника не було надано ні копії сертифіката про сертифікацію, ні свідоцтва про атестацію цього індикатора або приладу обліку. Позивач зазначає, що відповідачем, всупереч Методики, не було виконано ані технічної перевірки, ані експертизи розрахункових засобів обліку, а тому доказів втручання споживача в роботу засобу обліку відповідачем не надано.
Ухвалою суду від 04.12.2018р. відкладено підготовче засідання на 18.12.2018р.
11.12.2018р. відповідач подав заперечення на відповідь на відзив, у якому зазначив, що твердження позивача про те, що відповідач повинен довести факт втручання позивача в роботу приладу обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку, який є підставою для незастосування оскаржуваної оперативно-господарської санкції, спростовується висновком Вищого господарського суду України, який викладений у постанові від 13.11.2013р. у справі № 904/2735/13. Звертає увагу суд на те, що позивачем не надано жодного доказу, який би спростував спрацювання індикатору магнітного поля №0514806 не з його вини, а також не доведено, що порушення ПКЕЕ зафіксоване актом №123864 від 08.06.2018р. виникло внаслідок обставин непереборної сили або з вини Постачальника.
Ухвалою суду від 18.12.2018р. продовжено строк розгляду справи у підготовчому провадженні на 30 днів та відкладено підготовче судове засідання на 18.01.2019р.
04.12.2018р. позивач подав клопотання про призначення судової експертизи, яке мотивоване тим, що відповідачем не було виконано технічної перевірки та експертизи розрахункового засобу обліку, тому не має жодних доказів втручання позивача в роботу лічильника, тому наявна необхідність проведення електротехнічної експертизи для вирішення питань, які потребують спеціальних знань.
Відповідач письмових заперечень щодо проведення судової експертизи не надав.
В силу приписів п.8 ч.2 ст.182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд вирішує питання, зокрема про призначення експертизи.
Згідно ст.99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтован ісумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.
Згідно п.2 ч.1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.
Враховуючи те, що для вирішення спору по суті необхідні спеціальні знання, суд вважає за потрібне задовольнити клопотання позивача та призначити у справі експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, а провадження у справі зупинити.
18.01.2019р. у судовому засіданні проголошені вступна та резолютивна частини ухвали відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст.99, 100, п.8 ч.2 ст.182, п.2 ч.1 ст.228, п.6 ч.1 ст.229, ст.ст.232-235, 240 Господарського процесуального кодексу, господарський суд, -
1. Призначити у справі експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, який знаходиться за адресою: вул. Золочівська, 8а, м. Харків, Україна, 61177.
На вирішення експерта поставити питання:
- Чи могло порушення цілісності пломби № 0514806, встановленої на захісній панелі лічильника № 0305153, надати споживачу можливість втручатись в роботу облікових електричних мереж та засобів обліку та змінювати їх показники?
- Чи виготовлений індикатор магнітного впливу № 0514806 відповідно до ТУ У?;
- Чи сертифікований індикатор магнітного впливу № 0514806 у відповідності з правилами Системи сертифікації УкрСЕПРО для серійного випуску, та чи допущений до застосування в якості Індикаторів впливу постійного магнітного поля в приладах, пристроях і механізми, ефективність або результати роботи яких залежать від несанкціонованого впливу зовнішнього електромагнітного поля з параметрами, що перевищують порогові значення, мають сертифікат відповідності, паспорт та висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи?;
- Чи дійсно магнітні елементи індикатору магнітного впливу №0514806 змінили своє первинне розташування під впливом магнітного поля, а не в результаті закінчення гарантійного терміну експлуатації?
2. Зобов'язати позивача здійснити попередню оплату вартості робіт за проведення експертизи на підставі відповідної вимоги судового експерта. Питання про розподіл витрат на проведення експертизи буде вирішено під час прийняття рішення у справі відповідно до вимог ст.129 Господарського процесуального кодексу України.
3. Попередити експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст.384, 385 Кримінального кодексу України, за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин відвиконання покладених на нього обов'язків.
4. Направити експерту копію ухвали та матеріали справи № 904/4143/18.
5. Зобов'язати відповідача до 28.01.2018р. надати до Господарського суду Дніпропетровської області лічильник електричної енергії № 0305153.
6. Харківському науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса надати господарському суду висновок судового експерта, який повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання, висновок повинен бути в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам.
7. Зупинити провадження у справі № 904/4143/18 у зв'язку з призначенням судом експертизи на час її проведення.
Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення - 18.01.2019р.
Ухвала може бути оскаржена в порядку та у строки, передбачені ст.256 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст ухвали складено та підписано 23.01.2019р.
Суддя С.П. Панна