Справа № 697/2837/18
Провадження № 3/697/40/2019
15.01.2019 суддя Канівського міськрайонного суду Черкаської області Русаков Г.С., розглянувши матеріали, які надійшли від Управління держпраці у Черкаській області, про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_2, фізична особа-підприємець,-
- за ч. 3 ст. 41 КпАП України,-
13 грудня 2018 року головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення № 1158/365/АВ/П/ПТ згідно якого вбачається, що під час інспекційного відвідування фізичної особи підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1В.), який здійснює підприємницьку діяльність за адресою м.Канів, вул.О.Кошового, 2 Черкаської області встановлено порушення вимог законодавства про працю, відповідальність за яке передбачено ч.3 ст.41 КУпАП, а саме: У ході інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ФОП ОСОБА_1 перевірялися питання оформлення трудових відносин з найманими працівниками. Тим самим встановлено, що ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, які виконували роботи з надання офісних послуг. Основний вид економічної діяльності ФОП ОСОБА_1 за КВЕД 82.11 - надання комбінованих офісних адміністративних послуг. ОСОБА_3 виконує обов'язки архіваріуса згідно трудового договору укладеного між нею та ФОП ОСОБА_1 з 25 березня 2013 року. На спростування факту наявності трудових відносин між ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_1 останнім надані копії цивільно-правових договорів (надалі-Договір) від 01.10.2018 та від 01.11.2018, що укладені між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 Предметом даних цивільно-правових договорів є юридичне та інформаційно-технічне забезпечення документації (секретар). При цьому згідно п.1.2 Договорів замовник забезпечує Виконавця усім необхіднім для виконання роботи, передбаченої цим договором. Оплата по даних Договорах здійснюється у розмірі 281 грн. 75 коп. за домовленістю, періодичність оплати щомісячно не пізніше 20 числа поточного місяця з дня прийняття Замовником роботи за актом, що свідчить про системність надання вказаних послуг згідно змісту договору. Також змістом Договору не передбачено якісних та кількісних характеристик для надання послуг, за які проводиться оплата. Фактично оплата послуг не залежить від її якості і кількості та здійснюється за сам процес праці, а саме за виконання ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6В трудових функцій секретаря у визначені години роботи офісного приміщення, з вихідними днями - субота та неділя. Термін дії наданих договорів з 01.10.2018 до 31.10.2018 та з 01.11.2018 до 30.11.2018. Згідно пояснення ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_4, ОСОБА_5Д, ОСОБА_6 працюють в нього за цивільно-правовими угодами з травня 2017 року, що свідчить про тривалий характер послуг, що надаються за договорами, які укладаються щомісячно. Зазначені договори мають ознаки трудових відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 враховуючи надані документи (копії цивільно-правових договорів, копії розрахунково-платіжних відомостей) та пояснення ФОП ОСОБА_1 де простежується фактична підміна трудових відносин цивільно-правовими між об'єктом відвідування та ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 Надані підприємцем в ході інспекційного відвідування цивільно-правові договори не спростовують виявленого факту наявності трудових відносин між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6
Адвокат ОСОБА_7, який діє в інтересах ОСОБА_1 на підставі укладеного договору про надання правової допомоги від 14.01.2019 в судовому засіданні заперечив винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, надавши до суду письмове заперечення в якому зазначено, що обставини викладені в протоколі № 1158/365/АВ/П/ПТ від 13.12.2018 не відповідають дійсності, а прикладені до протоколу копії цивільно-правових договорів, копії актів виконаних робіт та копії розрахунково-платіжних відомостей, навпаки доводять відсутність події і складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 Висновки державного інспектора, щодо допуску до роботи найманих працівників без укладення трудових договорів являються необґрунтованими з наступних підстав: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 на момент перевірки являлися працевлаштованими за трудовими договорами на умовах повного робочого дня при шестиденному робочому тижні за основним місцем роботи у приватних нотаріусів, де відповідно і ведуться їх трудові книжки. Робочим місцем вказаних осіб, являється нотаріальна контора розміщена в м.Каневі по вул.Олега Кошового, 2/22. Інспектором не було зафіксовано допуск до роботи працівників без укладення трудового договору, так як на момент інспекційного відвідування вказані особи працювали по трудовим договорам відповідно до правил внутрішнього трудового розпорядку визначеного їхніми роботодавцями - нотаріусами. Щодо цивільно-правових договорів укладених між ОСОБА_1 - Замовником та Виконавцями - ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_6 варто зазначити, що ОСОБА_1 маючи право, уклав договори цивільно - правового характеру із певними громадянами, що не суперечить закону. Відповідно, пунктом 11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017р., № 295 визначено права посадових осіб інспекторів праці під час здійснення інспекційних відвідувань, при цьому інспектори праці не наділені повноваженнями тлумачити на власний розсуд характер правовідносин між сторонами цивільно-правового договору. Також, визнавати існуючі цивільно-правові договори недійсними не входить до компетенції органів Держпраці. Наведені інспектором в Протоколі твердження, не можуть бути підставою для оспорення легітимності правовідносин цивільно-правового характеру, між ОСОБА_1 та фізичними особами на підставі цивільно-правових договорів. Наявність даних договорів, не може бути розцінено, як фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору. Інспектором не наведено жодного посилання на нормативний акт, який би спростовував легітимність наявних цивільно-правових договорів. Враховуючи викладене, вважає висновки інспектора за наслідками інспекційного відвідування хибними та такими, що виходять за межі його законних повноважень. Наявні у справі документи доводять відсутність події і складу адміністративного правопорушення, а тому не можуть бути підставою для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. Враховуючи вище викладене, просить суд винести постанову про закриття справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 в зв'язку з відсутність в його діях події і складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП.
Заслухавши пояснення адвоката ОСОБА_7, а також, допитавши свідків, дослідивши матеріали справи, оцінивши всі наявні докази в їх сукупності, суддя встановив наступне.
Протокол про адміністративне правопорушення від 24 вересня 2018 року складено за ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, якою передбачена відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), що тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Адміністративним правопорушенням відповідно до ст. 9 КУпАП визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно положень статей 245, 251, 252, 280 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.
Суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно належно з'ясовувати питання: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
В якості доказу на підтвердження обставин, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, суду надано безпосередньо протокол про адміністративне правопорушення № 1158/365/АВ/П/ПТ від 13.12.2018; копія витягу з акту інспекційного відвідування від 13.12.2018 № ЧК-1158/365/АВ; копія пояснення ОСОБА_1, копії розрахунково платіжних відомостей № 10, 11 та копії цивільно-правових договорів.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»,- суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі «Гурепка проти України» (п. 50-55 Рішення від 06.09.2005 р.) суд не має сумніву, що в силу суворості санкції справа про адміністративне правопорушення за суттю є кримінальною, а адміністративне покарання фактично носить кримінальний характер з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що дає підстави для застосування практики Європейського суду з прав людини з кримінальних справ у справах про адміністративні правопорушення залежно від суворості санкції статті Закону.
Європейський суд з прав людини притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 р.), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25). Пунком 78 рішення ЄСПЛ «Ушаков та Ушакова проти України» зазначено, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом».
Крім того, у справі «Paul and Audrey Edwards v. the United Kingdom» (№ 46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з'ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 р. № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.
Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У відповідності до роз'яснень, які містяться в ч. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 р. № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя»,- визнання особи винуватою, може мати місце лише за умови доведеності її вини.
Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, - провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає до закриття у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Суддя вважає, що провадження в даній справі слід закрити за відсутністю у діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП виходячи з наступного.
Частиною 3 статті 41 КУпАП України передбачено адміністративну відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 повідомила суд про те, що вона є приватним нотаріусом Канівського міського нотаріального округу Черкаської області та здійснює свою діяльність за адресою м.Канів вул.О.Кошового, 2/22-а. Крім неї, в даному приміщенні здійснюють свою діяльність приватні нотаріуси ОСОБА_10 та ОСОБА_11 Вказала, що ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 в період часу з 03.05.2017 і по даний час працевлаштовані на підставі трудових договорів в нотаріальній конторі за адресою м.Канів вул.О.Кошового, 2/22-а. Кожного робочого дня працівники мають 1 годину 30 хвилин перерви на відпочинок, яку використовують на свій розсуд. Крім того, працівникам у вільний час не забороняється користуватися орг.технікою, яка є в приміщенні контори. До того ж, ОСОБА_9 зазначила, що між приватними нотаріусами та ФОП ОСОБА_1 наявні договірні відносини, предметом яких є забезпечення громадян, що звертаються до нотаріуса за вчинення нотаріальних дій, комбінованими офісними адміністративними послугами і згідно специфіки надання послуг особи, які надають послуги на підставі цивільно-правових договорів мають доступ до відомостей, що становлять нотаріальну таємницю, тому на зазначених осіб покладено обов'язок щодо нерозголошення відомостей отриманих під час виконання умов договору.
Згідно довідок від приватних нотаріусів Канівського міського та районного нотаріальних округів Черкаської області, які здійснюють свою діяльність за адресою м.Канів вул.О.Кошового, 2/22-а., які додано до матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 на момент перевірки являлися працевлаштованими за трудовими договорами на умовах повного робочого дня при шестиденному робочому тижні за основним місцем роботи у приватних нотаріусів, де відповідно і ведуться їх трудові книжки.
Виходячи з положень КЗпП України та ЦК України реалізувати своє право на працю можна шляхом укладення трудового договору, контракту або цивільно-правового договору, зокрема: договору підряду, договору доручення, авторського договору та інших цивільно-правових угод. Усі ці договори регулюють суспільні відносини у сфері трудової діяльності осіб, хоча їх правове регулювання істотно відрізняється.
Фізичні особи можуть виконувати роботи (надавати послуги) як на підставі трудового договору, так і на підставі цивільно-правових договорів. Під час виконання робіт (надання послуг) за трудовим договором мають дотримуватися вимоги трудового законодавства, а за умови укладання цивільно-правових договорів на виконання роботи (надання послуг) керуються цивільним законодавством.
У відповідності до норм Цивільного кодексу України діє принцип свободи договору. Згідно ст.6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Статтею 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
З матеріалів справи вбачається, що між ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_1 укладено цивільно-правові договори від 01.10.2018 та від 01.11.2018. Предметом даних цивільно-правових договорів є юридичне та інформаційно-технічне забезпечення документації (секретар).
Дані договори відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України є укладеними, адже сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Відповідно, пунктом 11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017р., № 295 визначено права посадових осіб інспекторів праці під час здійснення інспекційних відвідувань, при цьому інспектори праці не наділені повноваженнями тлумачити на власний розсуд характер правовідносин між сторонами цивільно-правового договору.
Також, визнавати існуючі цивільно-правові договори недійсними не входить до компетенції органів Держпраці.
Згідно ст.204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Тобто, визнавати цивільно-правові договори недійсними можливо лише в судовому порядку.
Як встановлено в судовому засіданні, наведені вище цивільно-правові договори недійсними не визнані, у зв'язку з чим немає підстав стверджувати, що вони підміняють трудові договорів.
Крім того, чинне законодавство України не містить обов'язкових приписів, у яких випадках сторони зобов'язані укладати трудові договори, а в яких цивільно-правові договори (угоди) на виконання певних робіт, тобто сторони договору вільні у своєму виборі щодо форми оформлення відносин, і на свій розсуд вправі визначати вид такого договору.
Згідно довідок, які надано до суду підприємницька діяльність, яку здійснює ОСОБА_1 пов'язана з доступом до відомостей, які становлять нотаріальну таємницю.
Вказаний факт підтверджено також показами свідка.
Відповідно до ст.8 Закону України «Про нотаріат» Нотаріальна таємниця - сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальної дії або звернення до нотаріуса заінтересованої особи …Обов'язок дотримання нотаріальної таємниці поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків чи іншої роботи.
З огляду на викладене, пояснюється відсутність інформації в договорах щодо конкретного виду робіт, їх об'єму, кількісних і якісних показників, оскільки дана інформація становить нотаріальну таємницю.
Зазначенні у протоколі про адміністративне правопорушення дії ОСОБА_1 не знайшли свого доведення у судовому засіданні, оскільки не підтвердженні належними та допустимими доказами. Разом з тим, вказані дії не містять кваліфікаційних ознак об'єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.
Згідно з ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Оскільки, належних, допустимих та несуперечливих доказів умисного вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, - суду не надано, суд вважає, що в його діях відсутня як об'єктивна, так і суб'єктивна сторона діяння, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, тому на підставі положень ст.247КУпАП провадження у справі відносно нього слід закрити.
Керуючись ст. ст. 7, 9, 245, 252, 268, 280, 283-285, 287-289, 291, п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, ст. 62 Конституції України,-
Провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 41 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку із відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Черкаської області через Канівський міськрайонний суд Черкаської області в десяти денний строк з дня винесення постанови.
Постанова набирає законної сили “_____”______________ 2019 року.
Строк пред'явлення постанови до виконання 3 міс.
Суддя /підпис/ ОСОБА_12
Згідно з оригіналом: оригінал зберігається при матеріалах справи № 697/2837/18
Суддя Канівського
міськрайонного суду ОСОБА_12