Справа № 826/1318/17 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.
18 грудня 2018 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Файдюка В.В.
суддів: Мєзєнцева Є.І.
Чаку Є.В.
При секретарі Марчук О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод», Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом Львівського комунального підприємства «Залізничнетеплоенерго» до Антимонопольного комітету України, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» про визнання протиправним та скасування рішення, -
Львівське комунальне підприємство «Залізничнетеплоенерго» звернулось до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, за участі третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» про визнання протиправним та скасування рішення, в якому просило визнати протиправним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 13 грудня 2016 року №2038-р/пк-пз.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2018 року даний адміністративний позов - задоволено в повному обсязі.
Обґрунтовуючи вказане рішення, суд зазначив, що відповідачем не доведено, що тендерна документація позивача не відповідає вимогам чинного законодавства, а тому оскаржуване рішення, яким зобов'язано ЛКП «Залізничнетеплоенерго» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «ДК 016-2010 (24.20.1): труби, трубки, порожнисті профілі, безшовні, зі сталі (труби сталеві попередньо-ізольовані) ДК 021-2015 (44141000-6): магістральні трубопроводи» є протиправним та підлягає скасуванню.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач та третя особа звернулися до суду з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу, відповідач зазначав, що вимоги Документації обмежують коло учасників Процедури закупівлі та порушують вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Апелянт ТОВ «Перший Трубний Завод» в своїй скарзі посилається на те, що згідно статті 22 Закону технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля. При цьому, вказана норма є імперативною та встановлює виключний перелік вимог та критеріїв, які замовник може визначити в тендерній документації. Замовнику не надано право його розширювати або змінювати. Законом України «Про публічні закупівлі» замовнику надано право встановити визначені в абз. З ч. 2 ст. 22 Закону технічні характеристики продукції, однак права визначати технологію виробництва продукції замовнику не надано.
Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, ТОВ «Перший трубний завод» подало до органу оскарження через електронну систему закупівель скаргу від 22 листопада 2016 року №704 щодо порушення ЛКП «Залізничнетеплоенерго» порядку проведення процедури закупівлі «ДК 016-2010 (24.20.1): труби, трубки, порожнисті профілі, безшовні, зі сталі (труби сталеві попередньо-ізольовані) ДК 021-2015 (44141000-6): магістральні трубопроводи», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2016-11-09-000926-b.
Рішенням Колегії від 28 листопада 2016 року № 1715-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) 28 листопада 2016 року був розміщений, зокрема, лист № 20-29/07-756-пз, згідно з яким Колегією було запропоновано Замовнику надати, серед іншого, пояснення по суті Скарги.
За результатами розгляду вказаної скарги відповідачем прийнято рішення від 13 грудня 2016 року №2038-р/пк-пз, яким зобов'язано ЛКП «Залізничнетеплоенерго» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «ДК 016-2010 (24.20.1): труби, трубки, порожнисті профілі, безшовні, зі сталі (труби сталеві попередньо-ізольовані) ДК 021-2015 (44141000-6): магістральні трубопроводи», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2016-11-09-000926-b з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
З мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що скаргу задоволено, у зв'язку з тим, що замовник не довів необхідності встановлення у тендерній документації вимог стосовно того, що за умов обов'язкової відповідності продукції, що є предметом закупівлі, вимогам ДСТУ Б В.2.5-31:2007, поліуретанова теплоізоляція має бути сформована на основі циклопентанового вспінення та коефіцієнт теплопровідності (л 50) свіжосформованої теплоізоляції повинен бути не більше ніж 0,027 Вт/мК, а також не надав документального підтвердження наявності продукції, яка відповідає усім у сукупності технічним характеристикам, щонайменше двох виробників та не спростував інформацію скаржника, а тому зазначені вимоги документації обмежують коло учасників процедури закупівлі, у зв'язку із чим дії замовника у частині встановлення таких умов порушують принципи недискримінації учасників закупівлі.
Так, позивач не погоджуючись з вищенаведеним Рішенням адмінколегії та вважаючи його необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм чинного законодавства, а отже таким, що має бути визнане протиправним та скасованим, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Нормативно-правовим актом, який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади є Закон України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до абз.1 ч.3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Пунктом 27 ч.1 статті 1 зазначеного Закону встановлено, що суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону.
Відповідно до ч.9 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка с складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Відповідно до ч.11 цієї ж статті орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
З матеріалів справи вбачається, що в ході розгляду Скарги, інформації, одержаної за Скаргою, та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, Колегією було встановлено наступне.
ТОВ «Перший трубний завод» у Скарзі повідомляло, що Замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель шляхом встановлення дискримінаційних вимог в тендерній документації (надалі - Документація), а саме - вимоги пункту З додатку 3 до Документації, стосовно того, що пінополіуретанову теплогідроізоляцію необхідно сформувати на основі циклопентанового вспінення та вимоги пункту 2 додатку З Документації, що коефіцієнт теплопровідності (А. 50) свіжосформованої теплоізоляції, повинен бути не більше, ніж 0,027 Вт/мК (похибка випробувань повинна становити не більше 3 %) та пояснював це наступним.
На думку Скаржника, встановлення у Документації коефіцієнта теплопровідності (X 50) свіжосформованої теплоізоляції не більше, ніж 0,027 Вт/мК не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5-31:2007, що позбавляє можливості інших учасників, які виготовляють предмет закупівлі відповідно до ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 з коефіцієнтом теплопровідності не більше 0.033 Вт/мК, взяти участь у Процедурі закупівлі.
Скаржник вважає, що встановлення в тендерній Документації вимог щодо циклопентанового вспінення для теплогідр ізоляції є необґрунтованим.
Як зазначав Скаржник, згідно з умовами Документації провідна сталева труба трубопроводів теплових мереж з пінополіуретановою теплоізоляцією і захисною поліетиленовою оболонкою повинні відповідати вимогам ДСТУ Б.В.2.5-31:2007.
При цьому, ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 не встановлює конкретні марки пінополіуретану та конкретний метод вспінення (циклопентан, водне та інше), що дає можливість виготовляти предмет закупівлі не тільки на основі циклопентану, а й за іншими технологіями, які будуть відповідати технічним характеристикам.
Також Скаржник зазначав, що його продукція «провідна сталева труба/трубопроводів теплових мереж з пінополіуретановою теплоізоляцією і захисною поліетиленовою оболонкою відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5-31:2007» є сертифікованою в системі УкрСЕІІРО про що свідчать відповідні сертифікати.
Судом встановлено, що п.7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Документації учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником. Технічні вимоги до предмета закупівлі зазначені у додатку 3 Документації.
Пунктом 2 додатку 3 Документації встановлено, що коефіцієнт теплопровідності (X 50) свіжосформованої теплоізоляції повинен бути не більше, ніж 0,027 Вт/мК (похибка випробувань повинна становити не більше 3 %); підтвердити протоколом сертифікаційних випробувань теплоізоляційної пінополіуретаном продукції.
Згідно п.3 додатку 3 Документації пінополіуретанова система для формування теплоізоляції виробів не повинна містити озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводнів; поліуретанову теплогідроізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення, що забезпечить найнижчі тепловтрати, найнижчий коефіцієнт теплопровідності, найбільший опір насичення вологою та термін збереження ізоляцією своїх фізико-механічних та теплоенергетичних характеристик не менше 30-ти років.
Також у додатку 3 Документації зазначено, що провідна сталева труба трубопроводів теплових мереж з пінополіуретановою теплоізоляцією і захисною поліетиленовою оболонкою повинна відповідати вимогам ДСТУ Б В.2.5-31:2007.
Згідно з ДСТУ Б В.2.5-31:2007 цей стандарт розроблено з метою упорядкування постачання споживачу та використання трубопроводів попередньо теплоізольованих спіненим поліуретаном для будівництва зовнішніх підземних та надземних мереж гарячого водопостачання та теплових мереж.
Разом з цим, у ДСТУ Б В.2.5-31:2007 відсутні вимоги стосовно того, що поліуретанову теплогідроізоляцію необхідно сформувати на основі циклопентанового вспінення, а також щодо того, що коефіцієнт теплопровідності (X 50) свіжосформованої теплоізоляції повинен бути не більше, ніж 0,027 Вт/мК.
Частиною 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено критерії, які повинна містити тендерна документація, зокрема, така документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Згідно ч.3, статті 22 цього Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Між тим, позивач пояснень щодо скарги не надав та не довів необхідності встановлення у Документації вимог стосовно того, що за умов обов'язкової відповідності продукції, що є предметом закупівлі, вимогам ДСТУ Б В.2.5-31:2007, поліуретанова теплогідроізоляцію має бути сформована на основі циклопентанового вспінення та коефіцієнт теплопровідності (X 50) свіжосформованої теплоізоляції повинен бути не більше, ніж 0,027 Вт/мК (які зазначеним стандартом не передбачені).
Зазначені вимоги Документації обмежують коло учасників Процедури закупівлі лише тими суб'єктами господарювання, які мають змогу запропонувати до закупівлі продукцію, поліуретанова теплогідроізоляція якої сформована на основі циклопентанового вспінення та коефіцієнт теплопровідності (X 50) свіжосформованої теплоізоляції якої є не більшим, ніж 0,027 Вт/мК та перешкоджають взяти участь у Процедурі закупівлі тим суб'єктам господарювання, продукція яких відповідає ДСТУ Б В.2.5-31:2007, але які не мають змоги запропонувати товар, що є предметом закупівлі, який відповідає, зокрема, вимогам стосовно циклопентанового вспінення та коефіцієнта теплопровідності (більше 0,027 Вт/мК).
При цьому, ДСТУ БВ.2.5-31:2007 не встановлено конкретного методу та будь-яких обмежень щодо вспінення поліуретанової теплогідроізоляції, але й не надає права замовнику при проведенні публічних закупівель обмежувати учасників однією технологією виготовлення продукції. Таке обмеження є надуманим.
ДСТУ - це суто технічний документ, який встановлює виключно технічні вимоги до продукції.
Тому, висновок суду про право вибору замовником технології виготовлення продукції суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі».
Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно ч.3 статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Разом з тим, з наведеного вбачається, що дії Замовника в частині встановлення наведених вище умов порушують вимоги ч.3 статті 5 та ч.4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
Враховуючи інформацію, наведену вище, Колегією було встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Колегією оскаржуваного рішення можна було виправити шляхом зобов'язання Замовника усунути наведені вище дискримінаційні умови та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.
Виходячи з наведеного, апеляційний суд вважає, що Колегія вірно встановила, що Замовник повинен внести відповідні зміни до Документації в цій частині, відповідно, правомірним є оскаржуване рішення відповідача від 13 грудня 2016 року № 2038-р/пк-пз.
Окремо слід зазначити, що у Колегії був відсутній лист державного підприємства «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій» від 14 липня 2018 року № 108-17, на який суд посилається у своєму рішенні. Зазначений лист датований 14 липня 2018 року, а спірне рішення Колегії -13 грудня 2016 року.
Крім того, вказаний лист №108-17 інформації щодо участі в даному тендері містити не може. Тобто, лист №108-17 лише наводить перелік виробників, які можуть виробляти продукцію, а не тих виробників які виробляють продукцію та подали заявки на участь в даному тендері.
Тобто, висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні, базуються на інформації та документах, які не були та не могли бути розглянуті Колегією в рамках Скарги.
Зазначеним вище, а також матеріалами даної адміністративної справи підтверджується, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.
З урахуванням наведеного протиправним є висновок суду першої інстанції про задоволення даного адміністративного позову.
Отже при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було допущено порушення норм процесуального права, що призвело до невірного по суті вирішення справи.
Відповідно до ч.1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,
Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод», Антимонопольного комітету України - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2018 року - скасувати та ухвалити нову постанову.
В задоволенні адміністративного позову Львівського комунального підприємства «Залізничнетеплоенерго» до Антимонопольного комітету України, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 статті 328 КАС України.
Головуючий суддя: Файдюк В.В.
Судді: Мєзєнцев Є.І.
Чаку Є.В.