ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
м. Київ
10 грудня 2018 року № 826/8036/17
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., при секретарі судового засідання Семеняці А.Р., розглянувши в режимі відеоконференції адміністративну справу
за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "ТрансКом"
до Антимонопольного комітету України Виконавчий комітет Ужгородської міської ради
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії
за участю представників сторін:
від позивача: Пучкова А.Й., Делекорей М.М.
від відповідача-1: не прибув
від відповідача-2: не прибув
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «ТрансКом» (далі по тексту - позивач) з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач-1), Виконавчого комітету Ужгородської міської ради (далі по тексту - відповідач-2), в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 30 квітня 2017 року №3064-р/пк-пз від 19 травня 2017 року в частині відмови в задоволенні скарги про незаконність визначення предмету закупівлі 51310000-8 «Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження м. Ужгород)»;
- зобов'язати виконавчий комітет Ужгородської міської ради відмінити процедуру закупівлі -відкриті торги по предмету закупівлі - 51310000-8 «Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження м. Ужгород)».
Мотивуючи позовні вимоги представник позивача зазначив, що предметом закупівлі є не послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури, а побудова мережі відеоспостереження м. Ужгород, тобто предмет закупівлі визначений з порушенням вимог Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №454 від 17 березня 2016 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №448/28578 «Про затвердження порядку визначення предмету закупівлі».
На думку представника позивача, побудова за своїм змістом не може являтись послугою в розумінні визначення терміну послуги, визначеному в пункті 17 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, в тендерній документації не вказано в чому заключаються послуги зі встановлення радіо-, телевізійної та відеоапаратури, а згідно частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» в оголошенні мають бути наведені суттєві умови закупівлі, зокрема кількість і місце поставки товарів (обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг), очікувана вартість, включаючи ПДВ, акцизний податок, якщо їх сплату передбачено податковим законодавством). Тобто, як стверджує представник позивача, предметом закупівлі тендерної документації є роботи з побудови мережі відеоспостереження в м. Ужгород, код ДК якого замовником не визначений та не вказаний в тендерній документації.
Додатково представник позивача зазначив, що відсутність проектно-кошторисної документації по предмету закупівлі свідчить про те, що всупереч твердженню замовника, предмет закупівлі «послуги з побудови мережі» здійснюється з грубим порушенням вимог керівного нормативного документу 45-141-99 «Керівництво щодо будівництва дінійних споруд волоконно-оптичних ліній зв'язку», а також вимог пункту 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №454.
В ході судового розгляду даної справи представник позивача позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.
Представник Антимонопольного комітету України у відзиві на адміністративний позов зазначив, що оскаржуване рішення є правомірним та прийняте з урахуванням всіх обставин справи, оскільки скаржник не довів та документально не підтвердив яким чином визначення замовником предмета закупівлі у зазначеній формі порушує його права та законні інтереси та перешкоджає взяти участь в процедурі закупівлі.
В письмових поясненнях представник виконавчого комітету Ужгородської міської ради повідомив, що назва предмету закупівлі зазначена в Єдиному закупівельному словнику як послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури, дає зрозуміти що послуги зі встановлення є монтажними роботами, що максимально відповідає предмету закупівлі. Щодо відсутності в тендерній документації проекту побудови мережі та проектно-кошторисної документації представник відповідача-2 зазначив, що частиною 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено яку обов'язкову інформацію повинна містити тендерна документація. Тобто, обов'язок для замовника включати проект та проектно-кошторисну документацію у тендерну документацію не передбачено, а технічне завдання тендерної документації замовником розроблено відповідно до проекту побудови мережі системи відеоспостереження в м. Ужгороді.
Представник позивача подав до суду відповідь на відзив, у якій стверджує про необґрунтованість прийняття оскаржуваного рішення. Також представник позивача зазначив, що замовником не усунуті порушення в частині, а виконавець порушив умови тендерної пропозиції та п.2.1.3, п.2.4.3, п.5.1 та п.7.3 договору №226 від 07 серпня 2017 року, а саме - не дотримався календарного графіку та тим самим порушив строки поставки товарів даної закупівлі.
Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва
Виконавчий комітет Ужгородської міської ради оголосив проведення процедури закупівлі «Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження м. Ужгород».
Товариство з обмеженою відповідальністю «ТрансКом», вважаючи, що тендерна документація із вказаної закупівлі містить дискримінаційні вимоги до потенційних учасників торгів через: невідповідність предмета закупівлі категорії; вимоги до строків виконання робіт; недоліки технічного завдання; через замалий бюджет закупівлі, звернувся до Антимонопольного комітету України із скаргою в порядку, встановлено статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі».
В даній скарзі представник Товариства з обмеженою відповідальністю «ТрансКом» просив: організувати та здійснити перевірку, викладеної в скарзі інформації за результатами якої прийняти нове правове рішення щодо наявності порушень замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі», та за наявності підстав вжити заходів реагування, спрямованих на усунення будь-яких дискримінаційних умов, що міститься у вимогах замовника до предмету закупівлі, визначенні предмету закупівлі та в технічному завданні; зобов'язати замовника привести визначення предмету закупівлі та вимоги технічного завдання у відповідність із вимогами законодавства України; призупинити процедуру закупівлі на час розгляду питань, порушених у скарзі.
За результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ТрансКом» Антимонопольний комітет України прийняв рішення №8064-р/пк-пз від 19 травня 2017 року, яким скаргу позивача задоволено частково, а саме - зобов'язано Виконавчий комітет Ужгородської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - « 51310000-8 Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження в м. Ужгород)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-04-19-000476-а.
Позивач, не погоджуючись із рішенням в частині відмови в задоволенні його скарги повністю, звернувся до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до вимог статті першої Закону №922-VIII публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Статтею 3 Закону №922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольним комітетом України як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія). Рішення Колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Як вбачається зі скарги позивача, на його думку, предметом закупівлі є не послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури, а побудова мережі системи відеоспостереження в м. Ужгород, тобто предмет закупівлі визначений з порушенням вимог Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року №454. Крім того, скаржник стверджував, що замовником не дотримано вимог частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої в оголошенні мають бути наведені всі суттєві умови закупівлі, зокрема, кількість і місце поставки товарів, очікувана вартість.
Суд зазначає, що відповідно до пункту 4.1 тендерної документації предметом закупівлі є 513100000-8 «послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження в м. Ужгород).
Згідно вимог статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
При цьому, роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об'єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
Відповідно до додатку 4 документації, структура етапів надання послуг складається з:
- отримання технічних умов від ПАТ «Укртелеком» та прокладання волоконно-оптичного кабелю по кабельних каналізаціях електрозв'язку з каналізаційного кабельного вводу будівлі за адресою: пл. Поштова, 3, згідно з отриманими технічними умовами;
- отримання технічних умов від ПАТ «Закарпаттяобленерго» на прокладання волоконно-оптичного кабелю по опорах ПЛ 0,4-10 Кв; отримання погодження від Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради на підвіску волоконно-оптичного кабелю по опорах вуличного освітлення;
- прокладання волоконно-оптичного кабелю по опорах ПЛ 0,4-10 Кв ПАТ «Закарпаттяобленерго» та по опорах вуличного освітлення на ділянках, передбачених технічним завданням, монтаж розварювальних муфт та оптичних боксів.
Тобто, замовником не передбачається у технічному завданні при виконанні договору про закупівлі виконання підрядних робіт щодо будівництва нових (розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація) об'єктів і споруд виробничого, невиробничого призначення.
Відповідно до розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 17 березня 2016 року №454, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №448/28578, визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону за об'єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року N 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої - п'ятої цифр Єдиного закупівельного словника.
Послуги з побудови мережі здійснюються відповідно до КНД-45-141-99 «Керівництво щодо будівництва лінійних споруд волоконно-оптичних ліній зв'язку».
Суд звертає увагу, що конкретна назва предмета закупівлі «послуги з побудови мережі системи відеоспостереження в м. Ужгород» зазначена в рішенні ХІІ сесії VII скликання Ужгородської міської ради від 30 березня 2017 року №614 та кошти, які виділяються на виконання таких послуг, надаються відповідно до пункту 13 частини 2.2.4 наказу Міністерства фінансів України 12 березня 2012 року №333 «Про затвердження Інструкції щодо застосування економічної класифікації видатків бюджету та Інструкції щодо застосування класифікації кредитування бюджету по КЕКВ 2240 «Оплата послуг (крім комунальних), і не можуть бути оплачені як роботи.
Крім того, пунктом 17 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.
Як вбачається з наявних матеріалів справи, замовником було визначено предмет закупівлі щодо послуг на підставі Єдиного закупівельного словника, який максимально відповідає 51310000-8 - послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури - за четвертим знаком.
При цьому, суд погоджується з висновками, що замовник не може відповідати за назви предметів закупівлі, зазначені в Єдиному закупівельному словнику, що не містять, не визначають або не враховують особливості даного предмету закупівлі.
За таких обставин, суд погоджується з доводами відповідача-1 стосовно того, що скаржник не довів та документально не підтвердив, що скаржником не доведено яким чином визначення замовником предмета закупівлі у зазначеній формі порушує його права та законні інтереси, а також перешкоджає взяти участь в процедурі закупівлі.
Відповідно до вимог статей 73-76 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
В частині доводів позивача про виконання замовником рішення органу оскарження, а також порушення виконавцем умов тендерної пропозиції, суд не приймає їх до уваги як належні, оскільки дані твердження стосуються не підстав прийняття оскаржуваного рішення, а уже процедури його виконання замовником, а в подальшому - виконавцем.
Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно вимог частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Відповідач як суб'єкт владних повноважень покладений на нього обов'язок доказування правомірності свого рішення виконав повністю.
Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також усні та письмові доводи представника позивача стосовно заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ТрансКом» відмовити повністю.
Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Суддя А.Б. Федорчук