Провадження № 11-кп/803/639/18 Справа № 199/4417/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
17 грудня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040630001165 від 09 червня 2018 року, щодо:
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дрезден, Німеччина, громадянина України, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Амур- Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2018 року, -
за участю:
секретарів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
прокурора - ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_10 ,
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2018 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нове кримінальне правопорушення та виконає покладені на нього, згідно ч. 1 ст. 76 КК України, обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_5 , 09 червня 2018 року, близько 02:32 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, маючи умисел на завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху з метою грубого порушення громадської безпеки на території літнього кафе «1001 ніч», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 29Б, з метою порушення нормального ритму роботи вищевказаного кафе та внесення дезорганізації в його функціонування, шляхом здійснення телефонного дзвінка з власного мобільного телефону марки «ASTRO» з абонентським номером оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 , повідомив оператора «102» на спеціальну лінію «102» інформацію про нібито існуючу підготовку вибуху на території літнього кафе «1001 ніч», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 29Б, при цьому ОСОБА_5 достовірно знав, що вказане повідомлення не відповідає дійсності та є неправдивим.
В результаті умисного завідомо неправдивого повідомлення ОСОБА_5 про підготовку вибуху на території літнього кафе «1001 ніч», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 29Б, для відвернення можливої загрози вибуху та евакуації населення було залучено особовий склад Соборного відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного Управління Національної Поліції в Дніпропетровській області та вибухово-технічного управління Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області. Таким чином, ОСОБА_5 створив умови, які потягли за собою загрозу тяжких наслідків, а саме: створення обстановки загального страху, порушення спокою відвідувачів та персоналу розважального закладу, в наслідок чого було паралізовано нормальну роботу літнього кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за вищевказаною адресою.
09 червня 2018 року в період часу з 02 години 50 хвилин до 03 години 50 хвилин при виїзді працівників вибухово-технічного управління Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області, вибухонебезпечних предметів на території літнього кафе «1001 ніч», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 29Б, не виявлено.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; відповідно до ст. 76 КК України, зобов'язати періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя вчинення злочину у провадженні - мобільний телефон «ASTRO» з абонентським номером оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 . В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_5 вчинив злочин 09.06.2018, тобто після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18.02.2016. Відповідно до якого ст. 96-1 КК України викладено в такій редакції: «Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190,статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249 цього Кодексу». Санкція ч. 1 ст. 259 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 6 років. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
На думку прокурора суд першої інстанції не взяв до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку щодо ОСОБА_5 безпідставно не застосував положення ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчинення злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
При призначенні покарання, згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_5 в межах санкції ч. 1 ст. 259 КК України та звільняючи обвинуваченого від його відбування з випробуванням, вірно дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_5 можливе без ізоляції від суспільства та таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення і попередження скоєння нових злочинів.
Разом із цим, на думку колегії суддів, суд безпідставно не застосував у цьому провадженні, при призначенні покарання обвинуваченому, вимоги ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 259 КК України, 09 червня 2018 року, тобто після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» від 18.02.2016 № 1019-VІІІ», відповідно до якого текст статті 96-1 КК України викладений в новій редакції.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:
1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;
3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;
4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, доводи апеляційної скарги прокурора такими, що заслуговують на увагу, у зв'язку з чим вирок підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання через неправильне застосування суду першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку в цій частині.
Враховуючи те, що санкція інкримінованого обвинуваченому злочину передбачає покарання у вигляді позбавлення волі, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого заходи кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, яка полягає у конфіскації у цьому провадженні у власність держави засобів та знаряддя вчинення злочину - мобільний телефон «ASTRO» з абонентським номером оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 .
Керуючись ст. 404, 405, 407, 420, 421 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2018 року щодо ОСОБА_5 , скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.
Відповідно до ст. 76 КК України, зобов'язати ОСОБА_5 періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя вчинення злочину - мобільний телефон «ASTRO» з абонентським номером оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4