13 грудня 2018 року м. Житомир справа №240/4986/18
категорія 6.2.1
Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Попової О. Г., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області про визнання протиправною рішення-відмову, зобов'язання надати дозвіл на виготовлення та розробку проекту землеустрою,
встановив:
1. ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом, в якому просить:
- визнати протиправною рішення-відмову Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області викладену в листі №П-9451/0-5924/0/22-18 від 04 жовтня 2018 року у наданні ОСОБА_1 на виготовлення та розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства площею 2 га на території Дівочківської сільської ради Черняхівського району Житомирської області;
- зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області видати наказ про надання дозволу ОСОБА_1 на виготовлення та розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства площею 2 га на території Дівочківської сільської ради Черняхівського району Житомирської області.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що звертався із відповідною заявою щодо надання дозволу на виготовлення та розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства площею 2 га на території Дівочківської сільської ради Черняхівського району Житомирської області, однак відповідач листом вих. №П-9451/0-5924/0/22-18 від 04 жовтня 2018 року відмовив ОСОБА_1 у наданні такого дозволу. На думку позивача, надана відмова є протиправною, оскільки ОСОБА_1 разом із заявою були надані усі необхідні документи.
2. Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження із проведенням судового засідання та викликом (повідомленням) учасників справи. Судове засідання призначено на 15 листопада 2018 року о 10:40.
4. 06 листопада 2018 року до відділу документального забезпечення суду у строк та в порядку, визначеному статтею 162 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) надійшов відзив на позовну заяву від 02 листопада 2018 року (а.с. 22-24).
5. В судове засідання, призначене на 15 листопада 2018 року о 10:40 прибули представник позивача та представник відповідача. Протокольною ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2018 року в судовому засіданні оголошено перерву до 29 листопада 2018 року о 10:00, що зафіксовано секретарем судового засідання у протоколі судового засідання від 15 листопада 2018 року.
6. В судове засідання, призначене на 29 листопада 2018 року о 10:00 прибули представник позивача та представник відповідача. В ході судового засідання судом було здійснено огляд оригіналів документів, які подавалися позивачем до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області. Протокольною ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2018 року ухвалено подальший розгляд справи проводити у письмовому провадженні без проведення судового засідання та виклику (повідомлення) учасників справи, що зафіксовано секретарем судового засідання у протоколі судового засідання від 29 листопада 2018 року.
Положеннями частини третьої статті 44 КАС України визначено, що учасники справи мають право, зокрема: подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб; користуватися іншими визначеними законом процесуальними правами.
Частиною четвертою статті 159 КАС України встановлено, що подання заяв по суті справи є правом учасників справи.
Позивач станом на 13 грудня 2018 року правом на подання відповіді на відзив, передбаченим статтею 163 КАС України, не скористався.
Згідно з частиною четвертою статті 243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Відповідно до статті 258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Частиною п'ятою статті 250 КАС України встановлено, що датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
7. У відповідності до змісту позовної заяви та наданих у попередніх засіданнях представником позивача пояснень, позивач заявлені вимоги обґрунтовує тим, що відмова у наданні дозволу на виготовлення та розробку землеустрою, оформлена листом вих. №П-9451/0-5924/0/22-18 від 04 жовтня 2018 року є протиправною, оскільки ОСОБА_1 разом із заявою були надані усі необхідні документи належної якості, а тому доводи щодо неможливості встановленні інформації із наданого позивачем викопіювання не відповідають фактичним обставинам справи.
8. Як встановлено зі змісту відзиву на позовну заяву від 02 листопада 2018 року та наданих у попередніх засіданнях представником відповідача пояснень, відповідач щодо задоволення позовних вимог заперечує у повному обсязі та просить відмовити у їх задоволенні за безпідставністю. Вказує, що відмова у наданні дозволу на виготовлення та розробку землеустрою, оформлена листом вих. №П-9451/0-5924/0/22-18 від 04 жовтня 2018 року, винесена у відповідності до вимог Земельного кодексу України. Зазначає, що позивачем при зверненні із вказаною заявою було надано викопіювання неналежної якості, з якого неможливо точно визначити місце розташування земельної ділянки запланованої до відведення, також вказує на відсутність інформації щодо прив'язки земельної ділянки до відповідного населеного пункту.
Враховуючи вищевикладене, наголошує, що відповідач при наданні оскаржуваної відмови у наданні дозволу на виготовлення та розробку землеустрою, оформлену листом вих. №П-9451/0-5924/0/22-18 від 04 жовтня 2018 року діяв у межах, на підставі та в порядку, визначеному чинним законодавством.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ
9. ОСОБА_1 звертався до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області із заявою щодо надання дозволу на виготовлення та розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства площею 2 га на території Дівочківської сільської ради Черняхівського району Житомирської області, яка була зареєстрована за вхідним номером П-9451/0/21-18 від 05 вересня 2018 року. (а.с. 27)
Разом із заявою позивачем було надано: копію паспорта (а.с. 30-31), копію ідентифікаційного коду (а.с. 32), копію посвідчення учасника бойових дій (а.с. 29), викопіювання (а.с. 28).
10. Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області листом вих. №П-9451/0-5924/0/22-18 від 04 жовтня 2018 року повідомило позивачу, що відповідно до наданих ОСОБА_1 графічних матеріалів неможливо визначити, що відповідність місце розташування земельної ділянки вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів та містобудівної документації, зокрема, неможливо точно визначити місце розташування земельної ділянки запланованої для відведення в проектних межах через масштаб графічних матеріалів, відсутність інформації щодо прив'язки земельної ділянки до відповідного пункту, відсутність прив'язки до адміністративно-територіальної одиниці, на території якої ОСОБА_1 має намір отримати земельну ділянку у власність. Враховуючи вищевикладене, Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області відмовляє у задоволенні клопотання. (а.с. 10 та зворот).
Не погоджуючись із наданою відмовою та вважаючи її протиправною, наголошуючи, що позивачем були надані усі необхідні документи, а доводи щодо неможливості встановленні інформації із наданого позивачем викопіювання не відповідають фактичним обставинам справи, ОСОБА_1 звернувся із вказаним позовом до суду.
11. У відповідності до статті 8 ОСОБА_2 України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. ОСОБА_2 України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі ОСОБА_2 України і повинні відповідати їй. ОСОБА_2 України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі ОСОБА_2 України гарантується.
Статтею 13 Основного Закону проголошено, що земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією ОСОБА_2. Кожний громадянин має право користуватися природними об'єктами права власності народу відповідно до закону. Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом.
Відповідно до статті 14 ОСОБА_2 України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.
Частиною другою статті 19 Основного Закону визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи Частиною першою статті 3 Земельного кодексу України від 25.10.2001 №2768-III (далі - Земельний кодекс України) визначено, що земельні відносини регулюються ОСОБА_2 України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.
12. Частиною першою статті 3 Земельного кодексу України від 25.10.2001 №2768-III (далі - Земельний кодекс України) визначено, що земельні відносини регулюються ОСОБА_2 України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.
Згідно з частиною першою статті 22 Земельного кодексу України землями сільськогосподарського призначення визнаються землі, надані для виробництва сільськогосподарської продукції, здійснення сільськогосподарської науково-дослідної та навчальної діяльності, розміщення відповідної виробничої інфраструктури, у тому числі інфраструктури оптових ринків сільськогосподарської продукції, або призначені для цих цілей.
Відповідно до частини другої статті 22 Земельного кодексу України до земель сільськогосподарського призначення належать: сільськогосподарські угіддя (рілля, багаторічні насадження, сіножаті, пасовища та перелоги); несільськогосподарські угіддя (господарські шляхи і прогони, полезахисні лісові смуги та інші захисні насадження, крім тих, що віднесені до земель лісогосподарського призначення, землі під господарськими будівлями і дворами, землі під інфраструктурою оптових ринків сільськогосподарської продукції, землі тимчасової консервації тощо).
Положеннями частини третьої статті 22 Земельного кодексу України встановлено, що землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування, зокрема, громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства.
Частиною другою статті 116 Земельного кодексу України визначено, що набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
Згідно з частиною п'ятою статті 116 Земельного кодексу України земельні ділянки, які перебувають у власності чи користуванні громадян або юридичних осіб, передаються у власність чи користування за рішенням органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування лише після припинення права власності чи користування ними в порядку, визначеному законом.
Повноваження органів виконавчої влади, Верховної ОСОБА_3 Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування визначені статтею 122 Земельного кодексу України.
Так, положеннями статті 122 Земельного кодексу України передбачено, що сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб. Верховна ОСОБА_3 Автономної Республіки Крим, обласні, районні ради передають земельні ділянки у власність або у користування з відповідних земель спільної власності територіальних громад для всіх потреб.
Порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами визначено статтею 118 Земельного кодексу України.
Частиною шостою статті 118 Земельного кодексу України встановлено, що громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до ОСОБА_3 міністрів Автономної Республіки Крим. ОСОБА_3 Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
Відповідно до частини сьомої статті 118 Земельного кодексу України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
13. Правовий статус Головного управління Держгеокадастру в області визначено відповідним Положенням, яке затверджене Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29 вересня 2016 року №333 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.10.2016 за № 1391/29521, далі - Положення №333).
Згідно з пунктом 8 Положення №333 Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру.
Пунктом 10 Положення №333 передбачено, що начальник Головного управління підписує накази Головного управління.
14. Положення про Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області затверджено Наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру від 17 листопада 2016 року №308 (далі - Положення №308).
У відповідності до пункту 8 Положення №308 Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру.
Підпунктом 11 пункту 8 Положення №308 встановлено, що начальник Головного управління підписує накази Головного управління.
15. У Рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" суд підкреслив особливу важливість принципу належного урядування. Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (Беєлер проти Італії, Онер'їлдіз проти Туреччини, Megadat.com S.r.l. проти Молдови, Москаль проти Польщі).
Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" від 20.05.2010, "Тошкуце та інші проти Румунії" від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси ("Онер'їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків ("Лелас проти Хорватії").
Як зазначив ЄСПЛ у рішенні від 06 вересня 1978 року у справі "Класс та інші проти Німеччини", "із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури".
Відповідно до судової практики ЄСПЛ (Olsson v. Sweden (no. 1), 24 March 1988, Series A no. 130), запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб'єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність. Аналогічний підхід має бути застосований і в разі, коли має місце протиправна бездіяльність органу влади щодо неприйняття відповідного рішення у відносинах, коли обставини свідчать про наявність всіх підстав для його прийняття.
16. Надаючи оцінку спірним правовідносинам та перевіряючи оскаржувану відмову на відповідність частини другої статті 2 КАС України, суд зазначає наступне.
Відповідно до змісту відзиву на позовну заяву та оскаржуваної відмови, оформленої листом Головного управління Держгеокадастру вих. №П-9451/0-5924/0/22-18 від 04 жовтня 2018 року, підставою для відмови ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою зазначено, що відповідно до наданих ОСОБА_1 графічних матеріалів неможливо визначити, що відповідність місце розташування земельної ділянки вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів та містобудівної документації, зокрема, неможливо точно визначити місце розташування земельної ділянки запланованої для відведення в проектних межах через масштаб графічних матеріалів, відсутність інформації щодо прив'язки земельної ділянки до відповідного пункту, відсутність прив'язки до адміністративно-територіальної одиниці, на території якої ОСОБА_1 має намір отримати земельну ділянку у власність.
Суд звертає увагу, що Земельним кодексом України визначено вичерпний перелік підстав для відмови особі в наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, при цьому Земельний кодекс України зобов'язує орган державної влади або орган місцевого самоврядування у випадках ухвалення рішення про відмову в надані такого дозволу належним чином мотивувати причини цієї відмови.
В судовому засіданні призначеному на 29 листопада 2018 року о 10:00 судом було здійснено огляд оригіналів документів, які подавалися позивачем до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області.
Здійснивши системний аналіз наявних у матеріалах доказів суд зазначає, як з оглянутого у судовому засіданні викопіювання, так і з наявної у матеріалах справи його копії (а.с. 28) можливо встановити межі бажаної земельної ділянки, а прив'язка до населеного пункту та адміністративно-територіальної одиниці прописана у назві викопіювання: земельна ділянка на території Дівочківської сільської ради Черняхівського району Житомирської області.
17. Суд також критично ставиться до надання позивачу відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою, оформленого листом Головного управління Держгеокадастру вих. №П-9451/0-5924/0/22-18 від 04 жовтня 2018 року та зазначає наступне.
Згідно з пунктом 8 Положення №333 Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру. Крім того, пунктом 10 Положення №333 передбачено, що начальник Головного управління підписує накази Головного управління. Зазначені норми також узгоджуються зі змістом пунктів 8, 10 Положення №308.
Відповідно до Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 12 квітня 2005 року №34/5, наказ, розпорядження, постанова, рішення (далі - розпорядчий документ) - акт організаційно-розпорядчого характеру чи нормативно-правового змісту, що видається суб'єктом нормотворення у процесі здійснення ним виконавчо-розпорядчої діяльності з метою виконання покладених на нього завдань та здійснення функцій відповідно до наданої компетенції з основної діяльності, адміністративно-господарських або кадрових питань, прийнятий (виданий) на основі ОСОБА_2 та інших актів законодавства України, міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_3 України, та спрямований на їх реалізацію, спрямування регулювання суспільних відносин у сферах державного управління, віднесених до його відання.
Таким чином, рішення про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки і оформляється розпорядчим індивідуальним правовим актом - наказом Головного управління Держгеокадастру в області. Відповідно, такі рішення не можуть оформлятися листами у відповідь на клопотання заявника.
Правова позиція суду також узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 11 квітня 2018 року у справі №806/2208/17 (адміністративне провадження №К/9901/4400/17), які відповідно до частини п'ятої статті 242 КАС України, статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02.06.2016 №1402-VIII правові висновки Верховного Суду є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
18. Суд також критично ставиться до зазначеної відповідачем обумовленої юридичної природи дискреційних повноважень та зазначає, що на законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення (постанова Вищого адміністративного суду України від 16.06.2015 у справі №К/800/6863/15, від 29.11.2016 №К/800/17306/16, від 29.09.2016 №К/800/17393/16, від 17.12.2015 № К/800/32134/15).
Також поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету ОСОБА_4 Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом ОСОБА_4 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку (постанова Вищого адміністративного суду України від 17.12.2015 у справі №К/31204/15). Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У даній справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, затвердити надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою, або ні. Безперечно, правомірним у даному випадку є лише один варіант поведінки, залежно від фактичних обставин, а тому повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними.
Вказана правова позиція щодо дискреційних повноважень суб'єктів владних повноважень узгоджується з позицією висловленою ОСОБА_3 Судом у постанові від 27 лютого 2018 року №К/9901/4844/18 та постанові від 18 жовтня 2018 року у справі №806/1316/18 (адміністративне провадження №К/9901/58147/1).
19. Здійснивши системний аналіз норм чинного законодавства та наявних у матеріалах справи доказів, суд дійшов висновку відмова у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою, оформлена листом Головного управління Держгеокадастру вих. №П-9451/0-5924/0/22-18 від 04 жовтня 2018 року, винесена з порушенням пунктів 8, 10 Положення №333, пункту 8, підпункту 11 пункту 10 Положення №308, а зазначені підстави для відмови не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.
Положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 №3477-IV, рішення Європейського суду з прав людини підлягають застосуванню судами як джерела права.
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" ЄСПЛ зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
Так, у справі "ОСОБА_5 проти Нідерландів" ЄСПЛ вказав, що ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
Відповідно до рішення ЄСПЛ від 17 липня 2008 року у справі "Каіч та інші проти Хорватії" для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Держава несе обов'язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема, через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.
ОСОБА_3 Суд у постанові від 18 жовтня 2018 року у справі №815/1048/16 зазначив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії, чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду.
Враховуючи вищевикладене та керуючись повноваженнями, наданими частиною другою статті 245 КАС України, суд вважає за необхідне визнати протиправною відмову у наданні ОСОБА_1 дозволу на виготовлення та розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства площею 2 га на території Дівочківської сільської ради Черняхівського району Житомирської області, оформлену листом Головного управління Держгеокадастру вих. №П-9451/0-5924/0/22-18 від 04 жовтня 2018 року.
20. Щодо заявлених позивачем позовних вимог зобов'язального характеру, суд зазначає наступне.
Судом встановлено, що оскаржувана відмова винесена з підстав, що не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.
Водночас, позивачем залишено поза увагою, що Головним управлінням Держгеокадастру у Житомирській області при винесенні спірної відмови було порушено процедуру та порядок її прийняття, зокрема порушено вимоги пунктів 8, 10 Положення №333, пункту 8, підпункту 11 пункту 10 Положення №308.
Враховуючи вищевикладене, лист Головного управління Держгеокадастру вих. №П-9451/0-5924/0/22-18 від 04 жовтня 2018 року не може вважатися наданою у встановленими законом формою та порядку відмовою у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою, а тому клопотання ОСОБА_1 дозволу на виготовлення та розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства площею 2 га на території Дівочківської сільської ради Черняхівського району Житомирської області не було розглянуто належним чином, оскільки за наслідками його розгляду не було прийнято відповідного наказу щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою або наказу про відмову у наданні такого дозволу.
Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги в частині зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області видати наказ про надання дозволу ОСОБА_1 на виготовлення та розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства площею 2 га на території Дівочківської сільської ради Черняхівського району Житомирської області є передчасними та не підлягають задоволенню.
21. Враховуючи наявність порушеного права та необхідність застосування судом ефективного механізму для його відновлення, керуючись повноваженнями, наданими частиною другою статті 9, частиною другою статті 245 КАС України, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та зобов'язати Головне управління ержгеокадастру у Житомирській області повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 про надання дозволу на виготовлення та розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства площею 2 га на території Дівочківської сільської ради Черняхівського району Житомирської області та за результатами розгляду прийняти наказ з урахуванням: вимог статті 118 Земельного кодексу України; пунктів 8, 10 Положення про Головне управління Держгеокадастру в області, затвердженого Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29 вересня 2016 року №333; пункту 8, підпункту 11 пункту 10 Положення про Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області, затвердженого Наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру від 17 листопада 2016 року №308; висновків суду та встановлених обставин справи.
Покладення такого обов'язку на відповідача не є перебиранням функції іншого суб'єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб'єкта та зобов'язанням його приймати рішення, які входять до його компетенції чи до компетенції іншого органу, з огляду на обов'язковість ефективного механізму захисту порушеного права.
22. Заслухавши пояснення сторін та учасників справи, присутніх у попередніх судових засіданнях, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Частиною другою статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені ОСОБА_2 та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Здійснивши системний аналіз норм чинного законодавства та наявних у матеріалах справи доказів, суд зазначає, що відмова, оформлена листом Головного управління Держгеокадастру вих. №П-9451/0-5924/0/22-18 від 04 жовтня 2018 року прийнята з порушенням частини другої статті 19 ОСОБА_2 України та не відповідає вимогам частини другої статті 2 КАС України.
23. Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідачем в порушення частини другої статті 77 КАС України не доведено, а позивачем та наявною у матеріалах справи сукупністю належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів спростовано правомірність відмови, оформленої листом Головного управління Держгеокадастру вих. №П-9451/0-5924/0/22-18 від 04 жовтня 2018 року, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.
24. Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд зазначає, що позивач звільнений від сплати судового збору у відповідності до пункту 13 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір" від 08.07.2011 № 3674-VI, а тому питання про розподіл судових витрат по сплаті судового збору судом не вирішується.
Щодо заявлених позивачем понесених судових витрат на професійну правничу допомогу, суд зазначає наступне.
Частиною другою статті 134 КАС України встановлено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначено Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 № 5076-VI, відповідно до статті 1 якого адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту; договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору; клієнт - фізична або юридична особа, держава, орган державної влади, орган місцевого самоврядування, в інтересах яких здійснюється адвокатська діяльність.
Положеннями частини третьої статті 134 КАС України визначено, що для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Згідно з частиною четвертою статті 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Відповідно до частини п'ятої статті 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
В свою чергу, документами, які підтверджують витрати, можуть бути: договір про надання правової допомоги, в якому повинно бути обов'язково зазначено, в якій справі здійснюється представництво прав та інтересів, розмір гонорару, та порядок його оплати. Копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Довіреність (ордер). Документ, що свідчить про оплату послуг (платіжне доручення, банківська виписка, видатковий касовий ордер). Факт здійснення оплати підтверджує призначення платежу, щоб можливо було визначити, що дані витрати відносяться саме до конкретного договору та справи, а не до будь-якої іншої.
Здійснивши системний аналіз вищенаведених норм суд зазначає, що витрати на правничу допомогу адвоката мають бути: пов'язаними з конкретною справою; співмірними із: складністю справи, що визначається предметом спору, обсягом дослідження доказів, тривалістю розгляду справи, тощо; ціною позову; обсягом наданих послуг, що має бути підтверджено актами наданих послуг, актами виконаних робіт, тощо; витраченим часом адвоката на надання правничої допомоги; підтверджені належними доказами, а саме: квитанцією до прибуткового касового ордера, платіжним дорученням з відміткою банку або іншим банківським документом, касовим чеком, тощо.
25. В контексті відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у цій справі, суд зазначає, що з договору №18/18 від 10.10.2018 (а.с. 16), розрахунку гонорару (вартості послуг) (а.с. 17) та орієнтовного розрахунку судових витрат (а.с. 18) неможливо встановити, в якій конкретній (-ому) справі/позові надавались правничі послуги.
Суд звертає увагу позивача, що у випадку, коли позивачем не доведено обставин надання йому адвокатом правової допомоги саме за даною справою та обставин здійснення ним оплати послуг по наданню правової допомоги в зазначеному розмірі саме в якості оплати послуг адвоката, зазначені витрати не є судовими витратами. Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Вищого господарського суду України від 15 листопада 2016 року у справі №908/1051/16.
Крім того, суд також враховує відсутність доказів на підтвердження фактичної оплати позивачем послуг із надання правничої допомоги та фактичного отримання коштів адвокатом ОСОБА_6 від ОСОБА_1, що має бути підтверджено витягом з Книги обліку доходів і витрат адвоката як фізичної особи, яка провадить незалежну професійну діяльність за відповідний період, а також квитанцією до прибуткового ордеру, платіжним дорученням,
ОСОБА_5 по собі розрахунок гонорару (вартості послуг) (а.с. 17) та орієнтовний розрахунок судових витрат (а.с. 18) без доказів дійсної сплати та подальшого оприбуткування таких коштів у відповідності до норм податкового законодавства України, не може слугувати достовірним та достатнім доказом понесення витрат на правничу допомогу позивачем.
Враховуючи вищевикладене суд наголошує, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі, достовірні та достатні докази на підтвердження факту оплати ОСОБА_1 послуг адвоката ОСОБА_6 із надання правничої допомоги за договором №18/18 від 10.10.2018.
Суд також критично ставиться до зазначеного у розрахунку гонорару (вартості послуг) гонорару адвоката за результатами справи у розмірі 10 000 грн (а.с. 17) та зазначає, що додаткова винагорода адвокату в разі позитивного рішення у справі, за своїм змістом і правовою природою в розумінні статей 632, 903 Цивільного кодексу та статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 №5076-VI, не є ціною договору (платою за надані послуги), а платою за сам результат (позитивне рішення), досягнення якого відповідно до умов договору не ставиться в залежність від фактично наданих послуг.
Крім того, прийняття судом рішення у справі не є результатом наданих адвокатами сторін послуг, а тому факт ухвалення судом рішення виходить за предмет договору.
Правова позиція суду узгоджується із правовими висновками Верховного Суду, висловленими у постанові від 12.06.2018 року по справі №462/9002/14-ц (провадження № 61-9880св18).
Суд також звертає увагу позивача, що дана справа належить до категорії справ незначної складності, у якій характер спірних правовідносин, предмет доказування та склад учасників не вимагають надання окремої високооплачуваної правової допомоги для повного та всебічного встановлення її обставин, а отже не потребує понесення значних правових витрат позивачем.
Зважаючи на не співмірність заявлених позивачем судових витрат на правничу допомогу та недостатність сукупності належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б підтверджували фактичне понесення позивачем заявлених судових витрат на професійну правничу допомогу, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для їх стягнення з відповідача.
Керуючись статтями 2, 77, 90, 139, 159, 242-246, 250, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
вирішив:
Адміністративний позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 10014. РНОКПП/ЄДРПОУ: НОМЕР_1) до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області (вул. Довженка, 45, м. Житомир, 10002. РНОКПП/ЄДРПОУ: 39765513) про визнання протиправною рішення-відмову, зобов'язання надати дозвіл на виготовлення та розробку проекту землеустрою - задовольнити частково.
Визнати протиправною відмову у наданні ОСОБА_1 дозволу на виготовлення та розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства площею 2 га на території Дівочківської сільської ради Черняхівського району Житомирської області, оформлену листом Головного управління Держгеокадастру вих. №П-9451/0-5924/0/22-18 від 04 жовтня 2018 року.
Зобов'язати Головне управління ержгеокадастру у Житомирській області повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 про надання дозволу на виготовлення та розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства площею 2 га на території Дівочківської сільської ради Черняхівського району Житомирської області та за результатами розгляду прийняти наказ з урахуванням: вимог статті 118 Земельного кодексу України; пунктів 8, 10 Положення про Головне управління Держгеокадастру в області; пункту 8, підпункту 11 пункту 10 Положення про Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області; висновків суду та встановлених обставин справи.
У решті позовних вимог - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення суду складено у повному обсязі: 13 грудня 2018 року.
Суддя О.Г. Попова