Рішення від 05.12.2018 по справі 826/13543/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

05 грудня 2018 року № 826/13543/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

при секретарі судових засідань Гарбуз К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "ГЕМОФАРМ"

до Антимонопольного комітету України

провизнання протиправним та скасування рішення

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

- Державна установа "Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М. Амосова Національної академії медичних наук України"

за участю представників сторін:

від позивача - Чорноус Л.В.,

від відповідача - Зубенко М.О.

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ГЕМОФАРМ" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.07.2018 року №7504-р/пк-пз.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення відповідача є протиправним та підлягає скасуванню у зв'язку з наступним.

22.06.2018 року на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.org.ua) Державною установою "Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М. Амосова Національної академії медичних наук України" (надалі - Замовник) було розміщено оголошення UA-2018-06-22-003141-a про закупівлю фармацевтичної продукції - код ДК 021:2015 - 33600000-6 - фармацевтична продукція (лікарські засоби (Магнію сульфат; Фенілефрин; Метоклопраміду гідрохлорид; Налоксон; Ондансетрон; Неостигмін; Гідроксіетилкрохмаль, натрій хлорид; Гідроксіетилкрохмаль, натрій хлорид; Севофлуран; Метилпреднізолон; Спіронолактон; Спіронолактон; Дексмедетомидин; Кальцію хлорид; Фактор коагуляції IX, II, VII, і X в комбінації; Альбумін людини; Норепінефрин; Суксаметонія хлорид; Натрію хлорид; Натрію хлорид; Допамін; Будесонід; Амоксициліну у формі тригідрату та кислоти клавуланової у формі калієвої солі; Гентаміцин; Кліндаміцин; Метронідазол; Флуконазол; Натрію хлорид, калію хлорид, магнію хлориду гексагідрат, кальцію хлориду дигідрат, натрію ацетату тригідрат, L-малонова кислота; Еноксапарин).

По лоту №15 оголошено закупівлю - ОКТАПЛЕКС 500 МО ліофілізований порошок для приготування розчину для ін'єкцій; 1 фл з порошком 500 МО та 1 фл з розчинником (вода для ін'єкцій 20 мл), Фактор коагуляції IX, II, VII і X в комбінації (процедура закупівлі - відкриті торги).

Оскільки чотирьохкомпонентний Фактор коагуляції представлений на ринку України лише однією торговою маркою ОКТАПЛЕКС з виробником Октафарма Фармацевтика Продукціонсгес м.б.Х., Австрія та Октафарма, Франція, на думку позивача, мало місце порушення Замовником вимог статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме допущення дискримінації учасників торгів та можливістю прийняти участь в закупівлях лише одним учасником - компанії Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х., Австрія та Октафарма, Франція, що виробляє препарат ОКТАПЛЕКС.

На цій підставі позивачем було подано скаргу до Постійно діючої комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Орган оскарження) від 06.07.2018 року №UA-2018-06-22-003141-a.a1 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

В процесі розгляду Постійно діючою комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ГЕМОФАРМ" (надалі - ТОВ "ГЕМОФАРМ"), Орган оскарження звертався з запитом до Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України" з проханням повідомити чи є еквівалентні та взаємозамінні лікарські засоби ОКТАПЛЕКС 500 МО та УМАН КОМПЛЕКС 500 МО, офіційним дистриб'ютором якого є позивач - ТОВ "ГЕМОФАРМ".

Згідно листів від 23.06.2018 року №19/6/М15П та від 23.06.2018 року №14/138/5 ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України" повідомило про зареєстровані та дозволені до медичного застосування лікарські засоби (медичні імунобіологічні препарати) ОКТАПЛЕКС 500 МО зі складом: 1 флакон містить загальний білок - 260-820 МО, фактор коагуляції крові людини II - 280-760 МО; VII - 180-480 МО; IX - 500 МО; X - 360-600 МО, білок C-260-620 МО, білок S 240-640 МО та УМАН КОМПЛЕКС 500 МО/20 мл 1 флакон містить: фактор коагуляції крові людини II - 280-760 МО; IX - 500 МО; X - 360-600 МО та зазначило, що наявність однакового коду ATX в інструкціях обох зазначених лікарських засобів не свідчить про їх еквівалентність або взаємозамінність, а також що вищевказані лікарські засоби ОКТАПЛЕКС 500 МО та УМАН КОМПЛЕКС 500 МО/2 не можуть розглядатись, як еквівалентні або взаємозамінні між собою, оскільки мають різний склад діючих речовин.

Враховуючи викладене, рішенням від 25.07.2018 року №7504-р/пк-пз Постійно діюча комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель відмовила ТОВ "ГЕМОФАРМ" у задоволенні скарги від 06.07.2018 року №UA-2018-06-22-003141-a.a1.

Однак, позивачем зроблено висновок, що при прийнятті оскаржуваного рішення, Органом оскарження не було взято до уваги відсутність конкуренції при відповідному формулюванні лоту Замовником та не досліджувалось питання порушення оголошеної процедури закупівлі, а оскільки вимоги статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачають застосування переговорної процедури закупівлі у разі відсутності конкуренції на відповідному ринку, на відміну від застосованої Замовником процедури закупівлі - відкриті торги, то таким чином позивачу було неправомірно відмовлено в задоволенні його скарги, що і слугувало підставою для звернення до суду з даним адміністративним позовом.

В судових засіданнях представник позивач підтримав заявлені вимоги та просив задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві проти позову. При цьому наголошував, що право замовника торгів обирати який саме медичний препарат йому необхідний.

Представник третьої особи в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, подав клопотання здійснювати розгляд справи за відсутності представника та за наявними у справі матеріалами.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, 06.07.2018 року ТОВ "ГЕМОФАРМ" (надалі - Скаржник) до Постійно діючої комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель була подана скарга №UA-2018-06-22-003141-a.a1 щодо порушення державною установою "Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М. Амосова Національної академії медичних наук України" порядку проведення процедури закупівлі за предметом "ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція", оголошення про проведення якої було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.org.ua) за №UA-2018-06-22-003141-a.

Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов'язати Замовника усунути дискримінаційні умови і привести тендерну документацію у відповідність вимогам законодавства шляхом внесення відповідних змін.

Рішенням Колегії від 10.07.2018 року №6804-р/пк-пз скарга позивача була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.org.ua) був розміщений, зокрема, лист від 10.07.2018 року №20-29/07-3929-пз, згідно з яким Колегією пропонувалось Замовнику надати, серед іншого, пояснення по суті скарги позивача.

У ході розгляду скарги позивача, інформації, одержаної за нею, та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, Колегією було встановлено, зокрема, що за твердженням Скаржника, препарат УМАН КОМПЛЕКС, офіційним дистриб'ютором якого являється ТОВ "ГЕМОФАРМ", є дешевшим від препарату ОКТАПЛЕКС (виробник якого має "унікальний" чотирьохкомпонентний фактор коагуляції).

Окрім того, Скаржник зазначав, що до появи препарату УМАН КОМПЛЕКС на ринку України, існував єдиний препарат ОКТАПЛЕКС 500 МО. Замовники, будучи обізнаними про відсутність інших препаратів, формулювали назву лоту по міжнародній непатентованій назві - Протромбіновий комплекс людини (Human Prothrombin complex).

Таким чином, за твердженням Скаржника, вибірковий підхід до складання тендерної документації Замовником, а саме такому формулюванні лоту, коли участь в закупівлях може прийняти єдиний зареєстрований на території України препарат (ОКТАПЛЕКС 500 МО), містить ознаки зловживання службовим становищем посадових осіб Замовника, оскільки такі дії спрямовані на створення закупівель під конкретного учасника та штучне усунення від торгів потенційних учасників, що можуть запропонувати більш дешевші та не менш ефективні препарати, зокрема - УМАН КОМПЛЕКС, тобто суперечить принципу здійснення закупівель - максимальній економії та ефективності.

Більше того, враховуючи неможливість препарату УМАН КОМПЛЕКС 500 МО прийняти учать у закупівлях Замовника через те, що даний препарат не є еквівалентним заявленому Замовником ОКТАПЛЕКС 500 МО, відсутня конкуренція стосовно відповідного лоту, а отже Замовник повинен здійснювати закупівлю не за процедурою відкритих торгів, а за переговорною процедурою, як того вимагає стаття 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

У той же час, Замовник у свої поясненнях повідомляв, що Інститут при лікування хворих використовує лікарські препарати, що зарекомендували себе як ефективні та безпечні і мають прогнозований ефект. Оскільки в Інституту не має досвіду використання лікарського препарату УМАН КОМПЛЕКС, то призначення вказаного препарату пацієнтам, Замовник вважає не правильним та таким, що у разі виникнення ускладнень може привести до негативних наслідків, а враховуючи очікувану вартість закупівлі - і до неефективного використання державних коштів.

Зокрема, Замовник зазначив, що відповідно до Реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби, який оприлюднено на сайті МОЗ, препарати мають різну міжнародну непатентовану або загальноприйняту назву лікарського засобу, а посилання Скаржника на те, що препарат УМАН КОМПЛЕКС 500 МО/20 мл/UMAN COMPLEX 500 IU/20 ml є більш дешевим за ОКТАПЛЕКС 500 МО, згідно офіційної інформації з Реєстру - некоректним.

Так, у ході розгляду оскаржуваного питання, як викладено відповідачем у відзиві на адміністративний позов, відповідачем було встановлено, у тому числі, наступне.

Відповідно до пункту 4.1 розділу I тендерної документації Замовника на предмет закупівлі - за кодом CPV за ДК 021:2015 (33600000-6 - Фармацевтична продукція) лікарські засоби (Магнію сульфат; Фенілефрин; Метоклопраміду гідрохлорид; Налоксон; Ондансетрон; Неостигмін; Гідроксіетилкрохмаль, натрій хлорид; Гідроксіетилкрохмаль, натрій хлорид; Севофлуран; Метилпреднізолон; Спіронолактон; Спіронолактон; Дексмедетомидин; Кальцію хлорид; Фактор коагуляції IX, II, VII, і X в комбінації; Альбумін людини; Норепінефрин; Суксаметонія хлорид; Натрію хлорид; Натрію хлорид; Допамін; Будесонід; Амоксициліну у формі тригідрату та кислоти клавуланової у формі калієвої солі; Гентаміцин; Кліндаміцин; Метронідазол; Флуконазол; Натрію хлорид, калію хлорид, магнію хлориду гексагідрат, кальцію хлориду дигідрат, натрію ацетату тригідрат, L-малонова кислота; Еноксапарин).

Відповідно до пункту 4.2 розділу I тендерної документації Замовника передбачено поділ предмета закупівлі на 29 лотів, зокрема, предметом закупівлі за лотом 15 є:

№ лотуНайменування товаруМіжнародна непатентована назваОдиниця виміруКількість

15Октаплекс 500 МО ліофілізований порошок для приготування розчину для ін'єкцій; 1 фл з порошком 500МО та 1 фл з розчинником (вода для ін'єкцій 20 мл)Фактор коагуляції IX, II, VII, і X в комбінації фл 100

Згідно з пунктом 6 розділу III тендерної документації Замовника, останній за лотом №15 закуповує:

№ лотуНайменування товаруМіжнародна непатентована назваОдиниця виміруКількість

15Октаплекс 500 МО ліофілізований порошок для приготування розчину для ін'єкцій; 1 фл з порошком 500МО та 1 фл з розчинником (вода для ін'єкцій 20 мл)Фактор коагуляції IX, II, VII, і X в комбінації фл 100

Згідно з інформацією, яка розміщена в Державному реєстрі лікарських засобів, зареєстровані наступні лікарські засоби:

- ОКТАПЛЕКС 500 МО, порошок для розчину для ін'єкцій по 500 МО у флаконах №1 разом з розчинником (вода для ін'єкцій) по 20 мл у флаконах №1 та комплектом для розчинення і внутрішньовенного введення. Виробник Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х (Виробник, відповідальний за виробництво за повним циклом), Австрія; Октафарма, Франція; Октафарма ГмбХ, Дессау (Виробник (альтернативний), відповідальний за вторинне пакування), Німеччина.

Скаржник повідомляв, що має змогу запропонувати препарат УМАН КОМПЛЕКС, який не містить Фактору коагуляції VII.

Листом від 26.06.2018 року №19/6/МІБП державне підприємство "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України" повідомило про зареєстровані та дозволені до медичного застосування лікарські засоби (медичні імунобіологічні препарати) ОКТАПЛЕКС 500 МО зі складом: 1 флакон містить загальний білок - 260-820 МО, фактор коагуляції крові людини II - 280-760 МО; VII - 180-480 МО; IX - 500 МО; X - 360-600 МО, білок C-260-620 МО, білок S 240-640 МО та УМАН КОМПЛЕКС 500 МО/20 мл: 1 флакон містить фактор коагуляції крові людини II - 280-760 МО; IX - 500 МО; X - 360-600 МО.

Також повідомило, що наявність однакового коду ATX в інструкціях обох зазначених лікарських засобів не свідчить про їх ефективність або взаємозамінність.

Листом від 23.06.2018 року №14/138/Б державне підприємство "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України" зокрема повідомило, що вищезазначені лікарські засоби ОКТАПЛЕКС 500 МО та УМАН КОМПЛЕКС 500 МО/20 не можуть розглядатись, як еквівалентні або взаємозамінні між собою, оскільки мають різний склад діючих речовин.

Враховуючи наведене, Колегією було встановлено, що Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації Замовника в цій частині, а також яким чином, формування Замовником предмета закупівлі за лотом №15 порушує його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим були відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині, а тому рішенням Колегії від 25.07.2018 року №7504-р/пк-пз позивачу було відмовлено в задоволенні його скарги.

Вважаючи таке рішення відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач вирішив звернутись до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір, суд виходить з наступного.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (надалі - Закон №922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону №922-VIII, публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Так, у статті 22 Закону №922-VIII містяться вимоги до тендерної документації.

Зокрема, згідно частини другої вказаної статті Закону тендерна документація повинна містити, у тому числі: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота).

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року №454 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (надалі - Порядок №454), який згідно його пункту 1, установлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі" (Закон №922-VIII).

Відповідно до пункту 1 розділу II Порядку №454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 року №457, за показником п'ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п'ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого - десятого знаків Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 року №457, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

При цьому замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Під час здійснення закупівлі лікарських засобів предмет закупівлі визначається за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника із зазначенням у дужках міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (далі - МНН). У разі якщо предмет закупівлі лікарських засобів містить два та більше лікарських засобів, замовником у дужках зазначається МНН кожного лікарського засобу.

Відповідно до розділу 2 Єдиного закупівельного словника, національний класифікатор (CPV) складається з основного і додаткового словника. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев'яти цифр; групи цифр у свою чергу відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:

- перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);

- перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y);

- перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);

- перші п'ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).

Дев'ята цифра - контрольна.

Отже, третя цифра Єдиного закупівельного словника визначає групу товару. Для закупівлі лікарських засобів - це CPV 33600000-6 Фармацевтична продукція.

При цьому група "Фармацевтична продукція" поділяється на класи за видами лікарських засобів.

У свою чергу класи поділяються на категорії, які дають більший ступінь деталізації товару в межах кожної категорії.

З огляду на зазначене вбачається, що згідно з Порядком №454, замовник закупівлі лікарських засобів самостійно формує предмет закупівлі в межах групи "Фармацевтична продукція", яка може включати в себе необмежену кількість видів лікарських засобів у межах визначених класів та категорій.

За раніше наведеним, у відповідності до тендерної документації від 22.06.2018 року державної установи "Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М. Амосова Національної академії медичних наук України", а саме згідно її пункту 4.2 розділу I, за лотом №15 предметом закупівлі є:

№ лотуНайменування товаруМіжнародна непатентована назваОдиниця виміруКількість

15Октаплекс 500 МО ліофілізований порошок для приготування розчину для ін'єкцій; 1 фл з порошком 500МО та 1 фл з розчинником (вода для ін'єкцій 20 мл)Фактор коагуляції IX, II, VII, і X в комбінації фл 100

та згідно пункту 6 розділу III тендерної документації, останній за лотом №15 закуповує:

№ лотуНайменування товаруМіжнародна непатентована назваОдиниця виміруКількість

15Октаплекс 500 МО ліофілізований порошок для приготування розчину для ін'єкцій; 1 фл з порошком 500МО та 1 фл з розчинником (вода для ін'єкцій 20 мл)Фактор коагуляції IX, II, VII, і X в комбінації фл 100

За визначенням, наведеним у статті 2 Закону "Про лікарські засоби" від 04.04.1996 року №123/96-ВР лікарський засіб - будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох АФІ та допоміжних речовин), що має властивості та призначена для лікування або профілактики захворювань у людей, чи будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох АФІ та допоміжних речовин), яка може бути призначена для запобігання вагітності, відновлення, корекції чи зміни фізіологічних функцій у людини шляхом здійснення фармакологічної, імунологічної або метаболічної дії або для встановлення медичного діагнозу.

Згідно термінів та визначень, зазначених в настанові "Лікарські засоби. Дослідження біоеквівалентності", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 12.01.2017 року №22, фармацевтична еквівалентність полягає в наступному.

Лікарські засоби є фармацевтично еквівалентними, якщо вони містять ту ж саму кількість тієї ж самої діючої речовини (діючих речовин) в тих же лікарських формах та відповідають вимогам однакових або порівнянних стандартів.

Фармацевтична еквівалентність не обов'язково передбачає біоеквівалентність, оскільки відмінності у допоміжних речовинах та/або у процесі виробництва можуть призвести до більш швидкого чи більш повільного розчинення та/або абсорбції.

Таким чином, з огляду на вказане, враховуючи викладене в листах державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України" від 26.06.2018 року №19/6/МІБП та від 23.06.2018 року №14/138/Б, лікарські засоби ОКТАПЛЕКС 500 МО та УМАН КОМПЛЕКС 500 МО не можуть розглядатись, як еквівалентні або взаємозамінні між собою, оскільки мають різний склад діючих речовин.

Однак, суд звертає увагу, що за раніше наведеними положеннями статті 22 Закону №922-VIII, у якій містяться вимоги до тендерної документації, остання окрім іншого повинна містити відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)

Технічна специфікація, за визначенням Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" від 15.01.2015 року №124-VIII, документ, що встановлює технічні вимоги, яким повинна задовольняти продукція, процес або послуга.

Таким чином, на думку суду наведене свідчить про те, що замовником, державною установою "Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М. Амосова Національної академії медичних наук України", у тендерній документації, окремі положення якої слугували предметом оскарження позивача, була висунута вимога надати товар певної торговельної марки/виробника без зазначення обґрунтувань стосовно такого посилання та відповідного виразу, що передбачає еквівалент предмета закупівлі, а отже мало місце порушення вимог згаданої статті 22 Закону №922-VIII, за якою технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника та у разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент".

Згідно частини першої статті 3 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Зокрема, у відповідності до приписів статті 5 Закону №922-VIII, принцип недискримінації учасників полягає у тому, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Вказане знайшло своє відображення і у вимогах, висунутих до тендерної документації, зокрема що остання не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, як про це зазначено у раніше наведеній частині четвертій статті 22 Закону №922-VIII.

Так, згідно пункту 14 частини першої статті 1, частини третьої статті 7 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України, як орган оскарження, та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений статтею 18 Закону №922-VIII.

Згідно частини десятої вказаної статті Закону орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов'язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб'єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Відповідно до частини одинадцятої статті 18 Закону №922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються, окрім іншого, підстави та обґрунтування прийняття рішення.

Як наголосив відповідач у відзиві на адміністративний позов та як убачається із його рішення від 25.08.2018 року №7504-р/пк-пз на скаргу позивача, відповідачем було вирішено відмовити в задоволенні скарги позивача, у тому числі з огляду на те, що за наданою державним підприємством "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України" інформацією лікарські засоби ОКТАПЛЕКС 500 МО та запропонований позивачем УМАН КОМПЛЕКС 500 МО не є еквівалентними або взаємозамінними між собою, оскільки мають різний склад діючих речовин, а тому на думку Колегії відповідача позивач, як скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення відповідних змін до технічної документації Замовника, а також яким чином, формування Замовником предмета закупівлі за лотом №15 порушує його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі.

Попри це, відповідно до вищенаведеного, суд вважає, що відповідачем під час розгляду скарги позивача було встановлено, що запропонований позивачем лікарський засіб УМАН КОМПЛЕКС 500 МО та зазначений в технічній документації Замовника лікарський засіб ОКТАПЛЕКС 500 МО не можуть розглядатись як еквівалентні або взаємозамінні між собою, однак питання обґрунтованості посилання Замовника саме на конкретний препарат, який згідно наявних в матеріалах справи пояснень третьої особи хоч і пропонується великою кількістю постачальників, але за твердженням позивача, та що не заперечується відповідачем і третьою особою, представлений в Україні лише однією торговою маркою, відповідачем не досліджувалось.

Отже, відповідачем не було з'ясовано питання відповідності тендерної документації Замовника вимогам статті 22 Закону №922-VIII, зокрема стосовно наявності в тендерній документації Замовника вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Як наслідок, при прийнятті оскаржуваного у даній справі рішення не було належним чином досліджено та перевірено наведені обставини у скарзі позивача, у тому числі стосовно обґрунтованості специфічного формулювання відповідного лоту Замовником, та не надано повної, всебічної і об'єктивної оцінки всім доводам заявника, що свідчить про неналежне виконання обов'язків, покладених на відповідача чинним законодавством.

Згідно частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду, відповідач не довів належними та допустимими доказами обґрунтованості прийняття оскаржуваного у даній справі рішення, а отже і його правомірності.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 2, 72-77, 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ГЕМОФАРМ" до Антимонопольного комітету України - задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.07.2018 року №7504-р/пк-пз.

3. Присудити до стягнення на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ГЕМОФАРМ" (ідентифікаційний код: 39234486, адреса: 07300, Київська обл., м. Вишгород, вул. Кургузова, 2, кв. 2) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код: 00032767, адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45) судові витрати у сумі 1762,00 грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І.Шейко

Повний текст рішення складено 07 грудня 2018 року.