Справа № 10- 252/2008 Головуючий у 1 інстанції Поліщук М.Г.
Категорія СТ.236-8 КПК України Доповідач у 2 інстанції Мельничук Н.М.
Іменем України
07 жовтня 2008 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючої - судді Мельничук Н.М.
суддів Широкопояса Ю.В.. та Фоміна Ю.В.
з участю
секретаря
прокурора Гордієнка В.І.
адвоката
скаржника ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу за апеляцією ОСОБА_3 на постанову Корольовського" районного суду м. Житомира від 15 вересня 2008 року.
Цією постановою скаргу ОСОБА_3 на постанову про порушення кримінальної справи від 26 січня 2008 року порушену старшим слідчим слідчого відділу прокуратури Житомирської області проти нього за ч.2 ст.364 КК України залишено без задоволення.
Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що останній, зловживаючи своїм службовим становищем, яке виразилось в тому, що 11, 12, 17, 19, 21 листопада 2007 року незаконно використовував адмінарештованого ОСОБА_4 для виконання фізичних робіт на будівництві належного на праві власності його батькові будинку АДРЕСА_1, вчинив злочин передбачений ст. 364 ч.2 КК України.
Суд умотивував своє рішення тим, що приводом та підставою для порушення кримінальної справи проти ОСОБА_3 було безпосереднє виявлення органом дізнання та слідчим під час перевірки в порядку ст. 97 КПК України ознак злочину в діях ОСОБА_3.
В апеляції апелянт просить скасувати постанову суду 1 інстанції та направити скаргу на новий судовий розгляд, та як вона прийнята без дотримання вимог як процесуального, так і матеріального права. Суд всупереч вимогам ст. 236-8 КПК України не перевіряв законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи. Крім того, судом порушено право на неупереджений судовий розгляд справи.
Заслухавши доповідь судді, скаржника, який підтримав апеляцію,
заперечення прокурора проти апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню із-за істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Згідно ст. 370 п.10 КПК України істотним порушенням кримінально-процесуального закону є відсутність у справі протоколу судового засідання, що є безумовною підставою для скасування рішення.
Як вбачається із матеріалів справи у даній справі відсутній протокол судового засідання. На аркуші справи 65- 66 є журнал судового засідання, а на аркуші справи 69 в конверті знаходиться носій інформації по цивільній справі №4-790/08. В справі є в наявності лише протокол судового засідання від 07.07 2008 року, яким оголошувалась перерва для вирішення питання про відвід головуючого судді по справі. Протокол судового засідання від 15 вересня 2008 року відсутній.
При новому розгляді справи врахувати вказане в цій ухвалі, більш ретельно дослідити докази на підставі, яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ст. 364 ч.2 КК України, перевірити доводи його апеляції, і в залежності від встановленого прийняти рішення відповідно до вимог закону.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах,
ухвалила:
апеляцію ОСОБА_3 задовольнити частково.
В порядку ст.365 КПК України постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 15 вересня 2008 року про залишення його скарги на постанову про порушення кримінальної справи від 26 січня 2008 року щодо нього без задоволення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.