Справа: №826/16621/17 Головуючий у 1-й інстанції: Аверкова В.В.
Суддя-доповідач: Земляна Г.В.
04 грудня 2018 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - судді Земляної Г.В.
суддів Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О.
за участю секретаря Антоненко К.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 липня 2018 року
у справі №826/16621/17 (розглянутої у порядку письмового провадження)
за позовом ОСОБА_3
до відповідача Департаменту захисту економіки Національної поліції України Національна поліція України
третя особа Національна поліція України
про скасування наказу,поновлення на посаді,
ОСОБА_3 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Департаменту захисту економіки Національної поліції України Національна поліція України, третя особа: Національна поліція України про визнання протиправним та скасування наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 05.10.2017 року № 302 о/с в частині звільнення позивача, заступника начальника управління - начальника відділу оперативно - аналітичного забезпечення управління захисту економіки у Київській області; зобов'язання Департаменту захисту економіки Національної поліції України поновити позивача на службі на посаді заступника начальника управління - начальника відділу оперативно - аналітичного забезпечення управління захисту економіки у Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та зарахувати трудовий стаж з 06.10.2017 року; стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.10.2017 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі; допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення позивача на службі на посаді заступника начальника управління - начальника відділу оперативно - аналітичного забезпечення управління захисту економіки у Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним не подавався рапорт, оскільки він взагалі не виявляв бажання про звільнення.
Позиція відповідача обґрунтована тим, що позивача звільнено на підставі його рапорту про звільнення за власним бажанням від 19.09.2017 року із дотримання строків та порядку звільнення з публічної служби.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 липня 2018 року позовні вимоги задоволено, визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 05.10.2017 року № 302 о/с в частині звільнення полковника ОСОБА_3, заступника начальника управління - начальника відділу оперативно - аналітичного забезпечення управління захисту економіки у Київській області зі служби; поновлення ОСОБА_3 на службі на посаді заступника начальника управління - начальника відділу оперативно - аналітичного забезпечення управління захисту економіки у Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та зарахувати трудовий стаж з 06.10.2017 року; стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.10.2017 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі у розмірі 132131,37 грн.
Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що позивач не мав наміру звільнятись і не подавав відповідного рапорту.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідачем було подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що звільнення позивача було здійснено з дотримання норм чинного законодавства, на підставі поданого рапорту, тому оскаржуваний наказ є правомірним та не підлягає скасуванню.
Позивачем було подано відзив (заперечення) на апеляційну скаргу в якому зазначено, що апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою та просять залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
В судовому засіданні представники відповідача та третьої особи підтримали вимоги та доводи апеляційної скарги та просили скасувати рішення суду першої інстанції й відмовити у задоволенні позову у повному обсязі, посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм процесуального та матеріального права.
Представник позивача та позивач в судовому засіданні вимоги та доводи апеляційної скарги заперечував та просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити з огляду на її необґрунтованість та безпідставність, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового рішення з таких підстав.
Відповідно до положень ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 315, статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права або порушено норми процесуального права.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3 у період з 08.08.1998 року (наказ №44 о/с від 03.08.1998 року) по 06.11.2015 року (наказ №1051 о/с від 06.11.2015 року) перебував на службі в органах внутрішніх справ України.
06.11.2015 року звільнений з органів внутрішніх справ та 07.11.2015 року (наказ №180 о/с від 11.11.2015 року) прийнятий на службу в Національну поліцію України.
Наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 302 о/с від 05.10.2017 року полковника ОСОБА_3, заступника начальника управління - начальника відділу оперативно - аналітичного забезпечення управління захисту економіки у Київській області звільнено зі служби за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» - за власним бажанням, підстава - рапорт ОСОБА_3
Позивач, вважаючи вищевказаний наказ незаконним, звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, прийшов до висновку, що наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 302 о/с від 05.10.2017 року, прийнято з порушенням вимог чинного законодавства.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки вони не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Національну поліцію» у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Згідно ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
Відповідно до ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Згідно ст. 60 Закону України «Про Національну поліцію» проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Частиною 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв'язку із закінченням строку контракту; через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції; за віком - у разі досягнення встановленого для нього цим Законом граничного віку перебування на службі в поліції; у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; через службову невідповідність; у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; за власним бажанням; у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій); у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, або кримінального правопорушення; у зв'язку з набуттям громадянства або підданства іншої держави.
З аналізу норм чинного законодавства вбачається, що національна поліція є структурою Міністерства внутрішніх справ і в питаннях своєї діяльності та проходження служби поліцейськими керується в тому числі і нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ. Отже, нормативно-правові акти, які прийняті до утворення поліції і не суперечать законодавству про неї, мають застосовуватися, як норми спеціального права, до правовідносин, що виникають з приводу проходження служби поліцейськими до прийняття відповідних нормативно-правових актів.
Крім того, згідно ст.86 Закону України «Про державну службу» державний службовець має право звільнитися зі служби за власним бажанням, попередивши про це суб'єкта призначення у письмовій формі не пізніш як за 14 календарних днів до дня звільнення.
Таким чином, при подання заяви про звільнення за власним бажанням, звільнення може бути проведено не ранішня як за 14 календарних днів. Дотримання цього терміну гарантує працівнику право на можливість відкликання поданої заяви.
Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції встановлює Міністерство внутрішніх справ України.
Відповідно до розділу ІІ Порядку підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23.11.2016 року №1235, однією із підстав для видання наказів по особовому складу є такі зміни в службовій діяльності як звільнення зі служби в поліції.
Відповідно до розділу ІІ Порядку - видавати накази по особовому складу можуть керівники органів та підрозділів поліції, а також закладів та установ, що належать до сфери управління Національної поліції України, відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, а також номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.
Підставою для підготовки та видання наказів по особовому складу є документи з питань проходження служби, подані до підрозділу кадрового забезпечення поліцейським, його керівником або працівником, який здійснює кадрове забезпечення підрозділу.
До переліку документів з питань проходження служби, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23.11.2016 року №1235 відноситься рапорт (заява), що пишеться власноручно у довільній формі.
З матеріалів справи встановлено, що підставою для звільнення позивача за власним бажанням був рапорт, який відповідно до подання про звільнення був переданий 19.09.2017 року до Департаменту захисту економіки Національної поліції України згідно з наданої копії.
Разом із тим, в самому рапорті про звільнення за власним бажанням не було зазначено дату звільнення та дату написання самого рапорту.
Позивачем не заперечується та обставина, що зазначений рапорт був написаний ним власноруч.
Наказом Департаменту від 05.10.2017 року №302 о/с з 05.10.2017 року позивача було звільнено із займаної посади, тобто не раніше 14-денного строку, протягом якого позивач не скористався правом подання заяви про відкликання рапорту на звільнення.
Витяг з даного наказу позивачем отримано 17.10.2017 року, що підтверджується матеріалами справи (т.1 а.с. 175 на звороті) та безпосередньо самим позивачем під час судового засідання.
Позивач посилається на порушення підпунктом «ж» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 року №114, яким передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків.
Разом із тим, п.7 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» є спеціальною нормою відносно пп. «ж» п. 64 та п. 68 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 року №114.
Таким чином, вищенаведене спростовує твердження позивача щодо недотримання відповідачем трьохмісячного с троку звільнення, оскільки дана обставини спростовується нормами чинного законодавства.
Оцінюючи доводи позивача про незаконність наказу про звільнення з підстав відсутності у нього бажання звільнитися, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Позивач у судовому засідання надав пояснення, що він дійсно не мав наміру працювати на займаній посаді і подав рапорт на переведення до іншої структури, однак наміру звільнятись у нього не було. Рапорт про звільнення за власним бажанням, був ним написаний дуже давно і зберігався в кабінеті, яким чином рапорт потрапив до керівництва йому не відомо.
В спростування доводів позивача, що він був звільнений не за власним бажанням, колегія суддів приймає до уваги наступні обставини.
Обставини подання рапорту про звільнення були підтвердженні в суді першої та апеляційної інстанції поясненнями свідка, поясненнями посадових осіб, записками, відео з камер спостереження, тобто позивач особисто подавав рапорт на звільнення за власним бажанням 19.09.2017 року, не мав наміру продовжувати службу в поліції та перебував на робочому місці.
Відповідно до листа УЗЕ в Київській області від 19.09.2017 року №8848/39/109/01/2017 рапорт на звільнення зі служби з поліції позивачем подано 19.09.2017 року без зазначення конкретної дати звільнення і його рапорт було погодженого безпосереднім та прямим керівниками.
При цьому, згідно довідки начальника сектору забезпечення діяльності управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України майора поліції Яремчука Р.А. від 21.08.2018 року, ОСОБА_3 у період з 05.09.2017 року по 05.10.2017 року на лікарняному не перебував.
При цьому, з моменту подання рапорту на звільнення до дня винесення наказу про звільнення, позивач не скористався правом подання заяви про відкликання раніше поданого рапорту та не вчиняв інших дій спрямованих на збереження на роботі.
Враховуючи надані позивачем пояснення, під час судового засідання в суді апеляційної інстанції, що йому було відомо про намір керівництва його звільнити, проте жодних дій спрямованих на захист своїх прав позивачем вчинено не було.
Згідно з матеріалами справи, позивачем були винесені із кабінету особисті речі та засоби сигналізації. Дані обставини позивачем не заперечуються.
Як вбачається з численних пояснень співробітників Управління захисту економіки в Київській області ДЗЕ НПУ та відеозапису з камер спостереження, 19.09.2017 року позивач перебував на робочому місці, тобто мав можливість повідомити керівництво про перебування на лікарняному, чого зроблено не було.
Відсутність позивача у стройовій записці від 19.09.2017 року серед осіб, які перебувають на лікарняному, у відпустці, у відрядженні на навчанні та відсутні в цей день на роботі з інших причин є доказом перебування позивача на службі.
Крім того, у судовому засідання 04.12.2018 року в якості свідка було допитано заступника начальника відділу організації роботи, моніторингу та контролю управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України Крук В.В., яка підтвердила перебування позивача на роботі 19.09.2017 року та подання ним рапорту на звільнення за власним бажанням.
Разом із тим, позивачем зазначено, що починаючи з 19.09.2017 року він на роботу не з'являвся, оскільки спочатку він перебував на лікарняному, а потім дізнався, що звільнений, тому не вбачав підстав виходити на роботу.
Натомість, протягом усього часу відсутності позивача на робочому місці, відсутні докази, що позивач вчиняв бодай якісь активні дії, з метою попередження керівництва про свою відсутність чи інформування інших посадових осіб про дану обставину.
Відповідно до пояснень позивача, наданих під час судового засідання в суді апеляційної інстанції 04.12.2018 року, рапорт на звільнення за власним бажанням ним було написано у грудні 2016 року з метою подання прикладу для своїх молодших колег, щоб у разі настанні відповідних подій, працівника можна було звільнити заднім числом.
Разом із тим, позивачем не обґрунтовано необхідності написання такого рапорту, настання будь-яких наслідків за його не написання.
Крім того, не надано доказів на підтвердження того, що написаний позивачем рапорт, який був у його кабінеті, на його столі, був викрадений сторонньою особою та передано керівнику.
Колегія суддів зазначає, що працівники кадрової служби після отримання рапорту позивача про звільнення за власним бажанням не мали правових підстав не вчиняти відповідних дій згідно своїх посадових обов'язків, тому враховуючи бездіяльність позивача щодо відкликання рапорту чи подання інших заяв з метою продовження проходження служби, звільнення позивача ти винесення відповідного наказу відповідає нормам чинного законодавства.
Крім того, в рапорті позивача про звільнення було зазначено «за власним бажанням», тобто працівник сам виявив бажання звільнитися із займаної посади, що вказує на відсутність підстав стверджувати чи доводити протилежне.
Посилання представника позивача на переписку у телефоні, як на доказ відсутності у позивача бажання звільнитися та не подання відповідного рапорту колегією суддів не приймається, оскільки не можливо достовірно встановити контактну особу, тому даний доказ не може виступати в даному випадку джерелом доказування.
Матеріали справи містять листок непрацездатності серії АДЕ № 954951 відповідно до якого позивач перебував на лікарняному з 19 вересня 2017 року по 26 вересня 2017 року; листок непрацездатності серії АДЕ № 959047 відповідно до якого позивач перебував на лікарняному з 02 жовтня 2017 року по 13 жовтня 2017 року; довідку № 114 про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу згідно якої з 29 вересня 2017 року по 01 жовтня 2017 року позивач був звільнений від служби за станом здоров'я.
Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що у позивача наявні відповідні лікарняні листи, проте докази направлення даних листів до відповідача чи інформування останнього про знаходження позивача на лікарняному відсутні.
Позивачем також не спростовано обставин, що листки непрацездатності до Управління захисту економіки в Київській області ДЗЕ НПУ (безпосереднього місця роботи) не подавався.
Дані докази також підтверджують обставину, що позивач не мав наміру продовжувати працювати у зазначеному відділі.
За твердженням позивача, дані листки лише пред'являлися для огляду, однак відділу кадрової служби не передавалися, проте докази на підтвердження цієї обставини відсутні.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо звільнення з роботи за власним бажанням, яка викладена у постанові від 07 березня 2018 року у справі №810/2728/16, адміністративне провадження №К/9901/7417/18, якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
Верховний Суд зазначив, що аналіз вказаних норм матеріального права дає підстави вважати, що за працівником, який попередив власника або уповноважений ним орган про звільнення за власним бажанням, упродовж двотижневого строку зберігається право на залишення на роботі, за виключенням випадку, коли на його місце запрошену іншу особу, якій відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
Крім того, оскільки звільнення у порядку, передбаченому статтею 38 КЗпП України є одностороннім волевиявленням працівника, який подав заяву про звільнення за власним бажанням, то він у будь-який момент до закінчення двотижневого строку з моменту подачі заяви може її відкликати і звільнення у такому випадку не проводиться, а також працівник не підлягає звільненню у випадку, коли цей строк закінчився, а він не залишив місце роботи і не вимагає припинення трудових відносин.
При цьому, нормами чинного законодавства не передбачено право роботодавця приймати рішення про звільнення такого працівника до закінчення вказаного двотижневого строку.
За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку, що позивачем не спростовано факту подання ним рапорту на звільнення за власним бажанням, докази наявні в матеріалах справи доводять вчинення позивачем дій спрямованих на звільнення із займаної посади, тому наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 05.10.2017 року № 302 о/с в частині звільнення ОСОБА_3, заступника начальника управління - начальника відділу оперативно - аналітичного забезпечення управління захисту економіки у Київській області є правомірним та не підлягає скасуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено при неповному з'ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права, тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі про відмову в задоволенні позову.
На підставі викладеного, керуючись 34, 242, 243, 246, 308, 311, 317, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 липня 2018 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст.329-331 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя: Г.В. Земляна
Судді: Ю.А. Ісаєнко
І.О. Лічевецький
Повний текст постанови виготовлено 07 грудня 2018 року.