КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
13 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 12016100010006090 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 05.06.2018 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, українця, який не одружений, не працює, із середньою освітою, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_8 , 2006 року народження, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
? вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 02.03.2009 за ч.2 ст.121 КК України до 07 років 01 місяця позбавлення волі, ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 20.06.2013 умовно-достроково звільнений на невідбутий строк 02 роки 03 місяці 08 днів,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, українця, який не одружений, не працює, із середньою освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
? вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03.12.2003 за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
? вироком Печерського районного суду м. Києва від 27.02.2004 за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі,
вироком Апеляційного суду м. Києва від 06.07.2007 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.129, ч.2 ст.15 ч.2 п.8 ст.115 КК України до 11 років позбавлення волі,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11
Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 05.06.2018 ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді 04 (чотирьох) років позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту його фактичного затримання. Відповідно до вимог ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання період з 13.06.2016 по 20.06.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до вимог ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_12 у строк відбуття покарання період з 21.06.2017 по 04.04.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді 04 (чотирьох) років позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання. Відповідно до вимог ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання період з 13.06.2016 по 20.06.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до вимог ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання період з 21.06.2017 по 04.04.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, обвинувачені подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить апеляційний суд оскаржуваний вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 05.06.2018 змінити в частині розрахунку зарахування у строк відбуття покарання строк попереднього ув?язнення: відповідно до вимог ст.72 КК України зарахувати йому у строк відбування покарання період з 13.06.2016 по 04.04.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить апеляційний суд оскаржуваний вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 05.06.2018 скасувати і здійснити перерахунок строку його попереднього ув?язнення.
В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації своїх дій за ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вказують на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема невірно зараховано їм у строк відбування покарання строк попереднього ув?язнення за період з 21.06.2017 по 04.04.2018, так як не було застосовано редакцію закону, яка діяла на момент вчинення інкримінованого їм злочину, а саме Закон України №838-VІІІ "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув?язнення у строк покарання" від 26.11.2015. Вважають, що застосування до них положень Закон України №2046-VІІІ "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув?язнення" від 18.05.2017 суперечить положенням ч.2 ст.5 КК України, оскільки такий закон погіршує їх становище, а отже не має зворотньої дії в часі.
Інших самостійних доводів апеляційні скарги не містить.
За обставин викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_5 08.06.2016 приблизно о 18:57 год., перебуваючи на території ЗОШ № 186 м. Києва, що за адресою: м. Київ, вул. Сєченова, 8, з обвинуваченим ОСОБА_6 вступили в злочинну змову про вчинення грабежу. З цією метою вони підійшли до ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які сиділи на парапеті у дворі школи, та зав'язали розмову з останніми, щоб відволікти увагу. Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, обвинувачений ОСОБА_5 , згідно відведеної йому ролі, ривком вихопив мобільний телефон «HUAWEI» у потерпілої ОСОБА_13 , вартістю 5000 грн. В цей час обвинувачений ОСОБА_6 , згідно відведеної йому ролі, спостерігав за оточуючою обстановкою. В подальшому обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з викраденим майном втекли з місця вчинення злочину, завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріального збитку на суму 5000 грн.
Дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна(грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Обвинувачені в судове засідання у визначений судом день, час та місце не з?явились. Про слухання їх апеляційних скарг повідомлені належним чином, що підтверджується розпискою ОСОБА_5 від 09.10.2018 та зворотнім повідомленням про вручення ОСОБА_6 судового повідомлення. В поданих апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених. А тому, з урахуванням думок учасників судового провадження, суд вважає за можливе здійснювати розгляд існуючих апеляційних вимог наявним складом.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ? адвоката ОСОБА_11 , який підтримав подані апеляційні скарги обвинувачених та просив суд її задовольнити, думку прокурора, який не заперечив проти наявних апеляційних скарг заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційних вимог обвинувачених, у зв'язку з на наступним.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, ? є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались сторонами по справі. Будь-яких заперечень щодо цього учасниками не надано, а тому доведеність винуватості обвинувачених та юридична оцінка їх злочинних дій відповідно до положень ст.404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, оскільки ніким не ставляться під сумнів.
Натомість доводи, наведені в апеляційних скаргах обвинувачених щодо неправильного застосування судом до нього закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.
Так, судом першої інстанції встановлено, що інкримінований злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було вчинено 08.06.2016, коли діяли положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, яка передбачала зарахування судом строку попереднього ув'язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Враховуючи, що обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 утримувались під вартою в умовах попереднього ув'язнення з 13.06.2016 (з моменту їх фактичного затримання) по 04.04.2018 включно, то застосування до них за період з 21.06.2017 по 04.04.2018 положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №2046-YIII від 18.05.2017, погіршує становище обвинувачених, а тому в силу вимог ч.2 ст.5 КК України вказаний закон не може бути застосовано.
Отже, обвинуваченими в апеляційних скаргах обґрунтовано зазначено, що ч.5 ст.72 в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017, що була чинною на день ухвалення вироку, погіршує становище засуджених осіб у питанні зарахування строку попереднього ув'язнення до строку покарання, оскільки зарахування за цим законом провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі, у той час, коли ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 таке зарахування проводилось з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Відтак, доводи обвинувачених щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обгрунтованими та такими, які відповідають положенням закону, у зв?язку з чим підлягають задоволенню.
За таких обставин, враховуючи приписи п.4 ч.1 ст.408 КПК України, вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 05.06.2018 підлягає зміні в частині застосування до ОСОБА_5 та ОСОБА_6 положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 за період з 13.06.2016 по 04.04.2018 включно.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ? задовольнити.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 05.06.2018 змінити, зарахувати строк попереднього ув?язнення обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 із розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі з 13.06.2016 по 04.04.2018 включно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Справа № 11-кп/824/487/2018
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_15
Доповідач - ОСОБА_1