Справа № 815/2333/18
12 листопада 2018 року м.Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Вовченко O.A.,
секретар судового засідання Іщенко С.О.,
за участю:
позивача - ОСОБА_1,
представника відповідача - Бортник З.С. (за довіреністю),
розглянувши у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в режимі відеоконференції справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту податкових та митних експертиз ДФС про визнання наказу про звільнення неправомірним, зобов'язання поновити на роботі та зобов'язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1, 16 травня 2018 року звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом (з урахуванням уточненого позову від 21.06.2018 року (т.1а.с.31-34) до Департаменту податкових та митних експертиз ДФС про: визнання неправомірним наказу Департаменту податкових та митних експертиз ДФС №90-к від 20 квітня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 з Департаменту податкових та митних експертиз ДФС згідно п.2 ст.40 Кодексу законів про працю України; зобов'язання Департаменту податкових та митних експертиз ДФС поновити ОСОБА_1 на роботу в Департаменті податкових та митних експертиз ДФС на посаді начальника Одеського відділу з питань експертиза та досліджень ДФС; зобов'язання Департамент податкових та митних експертиз ДФС виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 квітня 20148 року по день поновлення на роботі з урахуванням виплаченої вихідної допомоги.
Ухвалою від 18 травня 2018 року даний позов залишено без руху та позивачу надано 5-денний строк на усунення недоліків позовної заяви з моменту отримання копії ухвали.
Після усунення позивачем недоліків позовної заяви, ухвалою суду від 23 червня 2018 року прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1, відкрито провадження у даній справі та визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
Відповідно до приписів ч.6 ст. 260 КАС України ухвалою суду від 31 липня 2018 року визначено розгляд даної справи проводити за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання та роз'яснено, що розгляд справи починається зі стадії відкриття провадження у справі.
18 вересня 2018 року ухвалою суду клопотання представника Департаменту податкових та митних експертиз ДФС про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції задоволено та доручено Оболонському районному суду міста Києва забезпечити проведення підготовчого засідання з розгляду адміністративної справи №815/2333/18 в режимі відео конференції.
Згідно ухвали суду від 19 жовтня 2018 року закрито підготовче провадження по справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту податкових та митних експертиз ДФС про визнання наказу про звільнення неправомірним, зобов'язання поновити на роботі та зобов'язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу та призначено справу №815/2333/18 до судового розгляду по суті в режимі відеоконференції.
В обґрунтування позовних вимог в адміністративному позові зазначено, що ОСОБА_1, працювала начальником Одеського відділу з питань експертизи та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС. 02.10.2012 року вона отримала другу групу інвалідності, а 21.02.2018 року, отримала першу «Б» групу інвалідності (загальне захворювання). В індивідуальній програмі реабілітації інваліда №135/473/дс вуз 21.02.2018 року у п. 5 зазначено, що «можливе продовження роботи в кабінетних умовах, згідно з професійними навичками, без впливу струмів ВЧ й НВЧ. Іонізуючої радіації.» термін проведення реабілітації 02.2018 - 02.2020 р. Відповідно до наказу № 145-кв від 06.04.2018 року позивач перебувала у щорічній відпустці тривалістю 11 календарних днів з 10.04.2018 року по 20.04.2018 року. Наказом Департаменту податкових та митних експертиз ДФС №90-к від 20.04.2018 року ОСОБА_1, було звільнено з займаної посади з 20.04.2018р., відповідно до п.2 ст.40 Кодексу законів про працю України. Підставою для звільнення стала довідка до акту огляду медико-соціальної експертної комісії, серія 12ААА №891763 від 21.02.2018 року. З наказом про звільнення позивач не ознайомлена та його офіційно не отримувала; трудова книжка не видана і на даний час. 10.05.2018 року позивач отримала листа від ДПМЕ ДФС з вимогою про необхідність подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2018 рік (після звільнення), та другий лист з вимогою отримати трудову книжку та повернути службове посвідчення №000306. В порушення ч. 3 ст. 40 КЗпП України, позивача звільнено 20.04.2018 року за ініціативою роботодавця під час знаходження ОСОБА_1 у відпустці. В порушення ст. 17 Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів» ОСОБА_1 неправомірно звільнили як інваліда, не запропонувавши іншої посади. Відповідно до положень ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
31 липня 2018 року до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, де посилаючись на приписи: Кодексу Законів про працю України, Митного кодексу України, Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні», Положення про індивідуальну програму реабілітації інваліда, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2007 № 757, Положення про Департамент податкових та митних експертиз ДФС, затвердженого наказом ДФС від 01.10.2014 № 154 (у редакції наказу ДФС від 25.01.2017 року № 39), наказ ДПМЕ ДФС від 19.02.2018 № 26 «Про забезпечення доступу до прекурсорів та призначення відповідальних осіб за облік, видачу та зберігання прекурсорів» та наказ ДПМЕ ДФС від 22.01.2018 №10 «Про створення комісій з інвентаризації прекурсорів та приймання прекурсорів від постачальників та затвердження їх складу» зазначено, що Департамент є спеціалізованим органом з питань експертизи та досліджень у системі територіальних органів Державної фіскальної служби, який підпорядковується Державній фіскальній службі України і утворюється у порядку, передбаченому статтею 21 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», як територіальний орган центрального органу виконавчої влади в межах граничної чисельності державних службовців та працівників органу виконавчої влади і коштів, передбачених на його утримання. Завданням ДПМЕ ДФС є: забезпечення реалізації державної податкової політики та політики у сфері державної митної справи, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства. Проведення досліджень та здійснення експертної діяльності у податковій та митній сферах. Посада, яка дозволяла би працювати особі з інвалідністю 1 групи «Б» III ступеня (значного) обмеження життєдіяльності, що потребує стороннього догляду, в штатному розписі ДПМЕ ДФС відсутня. Наказом ДФС України від 23.02.2017 №126 «Про внесення Змін до наказу ДФС від 11.01.2016 №17», Державною фіскальною службою України, за погодженням з Міністерством фінансів України, затверджено структуру Департаменту податкових та митних експертиз, яку введено в дію наказом ДПМЕ ДФС від 21.03.2017 № 44 «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису на 2017 рік.». Відповідно до затвердженої структури Одеський відділ з питань експертизи та досліджень СЛЕД ДФС стає Одеським управлінням з питань експертиз та досліджень ДПМЕ ДФС. Наказом ДПМЕ ДФС від 11.05.2017 року № 108 затверджено Положення про Одеське управління з питань експертиз та досліджень ДПМЕ ДФС. Відповідно до цього наказу втратив чинність, наказ СЛЕД ДФС від 23.03.2016 № 69 «Про затвердження положень про Одеський відділ з питань експертиз та досліджень». Посада «начальника Одеського відділу з питань експертизи та досліджень ДФС», не існує в штатному розписі ДПМЕ ДФС. ОСОБА_1 працювала начальником Одеського відділу з питань експертиз та досліджень СЛЕД ДФС та звільнена із займаної посади згідно п.2 статті 40 Кодексу Законів про працю України у зв'язку з невідповідністю займаній посаді, внаслідок стану здоров'я, наказом ДПМЕ ДФС від 20.04.2018 № 90-к «Про звільнення ОСОБА_1.». ДПМЕ ДФС встановив факт виявленої невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я на підставі довідки до акту огляду медико-соціальної експертної комісії (видається інваліду) серія 12ААА № 891763, виданої Обласною медико-соціальною експертною комісією № 1 міста Одеси МОЗ України, де зазначено: причини інвалідності «загальне захворювання» п.8 - група інвалідності «перша «Б»; п.9 - причина інвалідності «загальне захворювання»; п.11 - дата чергового переогляду «безстроково»; п.12 - висновок про умови та характер праці «потребує постійного стороннього догляду». У п.13 - рекомендовані заходи щодо відновлення працездатності - відсутня будь-яка інформація та рекомендації для роботодавця. Інших документів ОСОБА_3 до ДПМЕ ДФС не надано, у тому числі, не надано індивідуальну реабілітаційну програму інваліда. В довідці до акту огляду медико-соціальної експертної комісії (видається інваліду) серія 12ААА № 891763, виданою Обласною медико-соціальною експертною комісією № 1 міста Одеси МОЗ України, у розділі «висновок про умови та характер праці» указано, що ОСОБА_1 «потребує постійного стороннього догляду». ДПМЕ ДФС не отримував індивідуальну програму реабілітації інваліда від 21.02.2018 № 135/473/де, яку надала позивач у додатках до свого позову. У індивідуальній програмі реабілітації інваліда ОСОБА_1 від 21.02.2018 №135/473/де, у графі «ступінь обмеження життєдіяльності»: п.13.1 «до самообслуговування» та п. 13.6 «до трудової діяльності» встановлено III ступень, тобто «значне». Одеське управління з питань експертиз та досліджень являється випробувальною лабораторією і в своїй діяльності керується міжнародним стандартом ДСТУ ІSО ІЕС 17025:2006 «Загальні вимоги до компетентності випробувальних та калібрувальних лабораторій». Посада керівника відділу передбачає виконання складних і відповідальних обов'язків, таких як: керівництво діяльністю відділу, участь у нарадах, заслуховуваннях, комісіях, що проводить керівництво, підготовка та надання керівництву інформаційних та аналітичних матеріалів, забезпечення своєчасного проведення досліджень (аналізів, експертиз), оцінка результатів роботи, ділових якостей працівників при виконанні покладених завдань, а також робота з прекурсорами (отримання, зберігання, передання) прекурсорів, внесення керівництву подання щодо удосконалення роботи та багато інших відповідальних завдань, можливість виконання яких відсутня у ОСОБА_1 відповідно до довідки до акту огляду медико-соціальної експертної комісії. Згідно наказу ДПМЕ ДФС від 06.04.2018 № 145-кв «Про надання відпустки ОСОБА_1», ОСОБА_1 перебувала у відпустки з 10.04.2018 по 20.04.2018 включно. Отже, 20 квітня останній день відпустки вважається останнім робочим днем. Звільнення відбулось в останній робочий день. Згідно пункту 4.2 розділу 4 «Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерством юстиції України, Міністерством соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника. ДПМЕ ДФС в перший робочий день після звільнення, тобто у понеділок 23.04.2018, поштою надіслано ОСОБА_1 повідомлення про необхідність отримання трудової книжки у зв'язку із звільненням (наказ ДПМЕ ДФС від 20.04.2018 № 90-к). 10.05.2018 до ДПМЕ ДФС надійшла заява ОСОБА_4, з проханням надіслати їй трудову книжку. Відділом по роботі з персоналом ДПМЕ ДФС надіслано трудову книжку ОСОБА_1 Департамент податкових та митних експертиз ДФС мав обґрунтовані підстави для звільнення начальника Одеського відділу з питань експертиз та досліджень СЛЕД ДФС ОСОБА_1 згідно п. 2 ст. 40 КЗпП України.
30 липня 2018 року за вхідним № 21981/18 (т.1 а.с.57-59) від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, де зазначено, що відповідач, посилаючись на ст. 357 МК України та у вільній формі трактує закон, змінює його, та намагається таким шляхом обґрунтувати свою правову позицію, що є не припустимим, та суперечить вимогам п.5 ч.2 ст. 162 КАС України. Відповідач уникає пояснення суду, яким шляхом одна державна структура, перетворилась на іншу, і при цьому перетворені куди діли працівника, а саме: ОСОБА_1. Твердження відповідача, що ОСОБА_1 не надала до ДПМЕ ДФС індивідуальну реабілітаційну програму інваліда є неправдивим, оскільки 04.04.2018 року разом з актом МСЕК серії 12ААА №891763 була направлена індивідуальна реабілітаційна програма інваліда. Відповідач посилається на Закон України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні», але не зважаючи на це, в порушення його вимог, позивача звільняють як інваліда, не вивчивши програми реабілітації інваліда, не запропонувавши будь якої іншої посади у відповідності до професійних навичок і з урахуванням багаторічного стажу роботи в цій галузі у якості керівника 16 років. За загальним правилом працівника не можна звільняти під час його хвороби або перебування у відпустці це напряму заборонено ч. 3 ст 40 КЗпП.
16.10.2018 року від Департаменту податкових та митних експертиз ДФС надійшли заперечення (т.2 а.с.55-61), зміст яких ідентичний з відзивом на позовну заяву, а також зазначено, що ДПМЕ ДФС діє виключно в рамках вимог національного стандарту ДСТУ ISO IЕС 17025:2006 «Загальні вимоги до компетентності випробувальних та калібрувальних лабораторій». Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 14.12.2016 № 941 «Про перейменування деяких територіальних органів Державної фіскальної служби», керуючись пунктом 7 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 № 236 та Порядком здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2011 № 1074. Державної фіскальної службою України відповідно до наказу від 25.01.2017 № 39 перейменовано Спеціалізовану лабораторію з питань експертизи та досліджень ДФС на Департамент податкових та митних експертиз ДФС. Відповідно до наказу ДФС України від 23.02.2017 №126 «Про внесення Змін до наказу ДФС від 11.01.2016 №17», Державною фіскальною службою України, за погодженням з Міністерством фінансів України, затверджено структуру Департаменту податкових та митних експертиз, яку введено в дію наказом ДПМЕ ДФС від 21.03.2017 № 44 «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису на 2017 рік». Відповідно до затвердженої структури ДПМЕ ДФС Одеський відділ з питань експертизи та досліджень СЛЕД ДФС реорганізовано в Одеське управління з питань експертиз та досліджень ДПМЕ ДФС. ДПМЕ ДФС оголосило конкурс, відповідно до наказу від 29.03.2017 № 76-к «Про оголошення конкурсу на зайняття вакантних посад». ОСОБА_1 приймала участь у конкурсі на зайняття посади начальника Одеського управління з питань експертиз та досліджень ДПМЕ ДФС, за результатами конкурсу, відповідно до п.4 ст. 28 Закону України «Про державну службу», не пройшла конкурсний відбір. ДПМЕ ДФС мало намір запропонувати ОСОБА_1 посаду не нижчу ніж та, яку вона займала в Одеському відділі з питань експертизи та досліджень СЛЕД ДФС, але враховуючі що весь період реорганізації ОСОБА_1 знаходилась на лікарняних і в відпустках, це було неможливим.
Позивач в судовому засіданні підтримала позовні вимоги та просила суд задовольнити позов.
Представник відповідача заперечувала проти задоволення адміністративного позову посилаючись на обґрунтування зазначені у відзиві та запереченнях.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Положеннями ст. 43 Конституції України визначено, що кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно - технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Законом України «Про державну службу» врегульовані відносини, що виникають у зв'язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначається правовий статус державного службовця.
Згідно ч.2 ст. 357 Митного кодексу України, дослідження (аналізи, експертизи) проводяться експертами спеціалізованого органу з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, чи його відокремленого підрозділу або інших експертних установ (організацій), призначених органом доходів і зборів. Зазначені дослідження (аналізи, експертизи) проводяться з метою забезпечення здійснення митного контролю та митного оформлення і не є судовими експертизами.
З дослідженої в судовому засіданні трудової книжки ОСОБА_1 (т. 2 а.с.110-117) вбачається, що позивач працювала в період: з 06.12.2002 року по 31.03.2004 року на посаді начальника митної лабораторії Чорноморської регіональної митниці ДМС України; з 01.04.2004 року по 19.04.2005 року начальника Одеської лабораторії з експертного забезпечення Чорноморської регіональної митниці та з 20.04.2005 року на посаді начальника Одеської лабораторії з експертного забезпечення митних органів Центрального митного управління лабораторних досліджень та експертної роботи ДМС України; з 17.07.2006 року на посаді начальника Одеської служби з експертного забезпечення митних органів; з 20.08.2013 року на посаді начальника відділення з питань експертизи та досліджень спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Міністерства доходів і зборів України; з 28.10.2013 року на посаді начальника Одеського управління з питань експертизи та досліджень спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Міністерства доходів і зборів України; з 20.08.2015 року призначена на посаду начальника з питань експертизи та досліджень спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС України та з 16.02.2016 року на посаді начальника Одеського відділу з питань експертизи та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС України.
09 лютого 2010 року Обласною медико-соціальною експертною комісією № 1 м. Одеси встановлена ОСОБА_1 друга група інвалідності, де визначена причина інвалідності - загальне захворювання, що підтверджено довідкою до акту огляду МСЕК серії 2-18 ОД № 035781 (т.1 а.с. 35).
З 22.12.2016 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 14 грудня 2016 року № 941 «Про перейменування деяких територіальних органів Державної фіскальної служби» та 25.01.2017 року ДФС України прийнято наказ № 39 «Про перейменування деяких територіальних органів ДФС» (т.1 а.с. 150-156), згідно яких перейменовано Спеціалізовану лабораторію з питань експертизи та досліджень ДФС в Департамент податкових та митних експертиз ДФС, про що наявний штамп в трудовій книжці ОСОБА_1 (т.2 а.с. 116).
З досліджених в судовому засіданні доказів судом встановлено, що з 25 січня 2017 року змінилася лише назви структурного підрозділу ДФС та не змінювалися істотні умови проходження державної служби ОСОБА_1, оскільки до суду не надані докази, щодо зміни в січні 2017 року функцій державного органу та основних посадових обов'язків позивача.
06 лютого 2017 року головою ДФС України ОСОБА_5, затверджено структуру Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, де в структурі наявне Одеське управління з питань експертиз та досліджень (т.1 а.с. 140). 23.02.2017 року наказом ДФС України № 126 введено в дію Структуру Департаменту податкових та митних експертиз ДФС (т.1 а.с. 138-139).
Згідно наказу Департаменту податкових та митних експертиз ДФС № 44 від 21.03.2017 року введено в дію з 21.03.2017 року організаційну структуру та штатний розпис Департаменту податкових та митних експертиз ДФС на 2017 рік де зазначено структурний підрозділ: 94-94-87 - Одеське управління з питань експертиз та досліджень (з штатною чисельністю - 9 осіб), в структурі якого наявні: відділ досліджень хімічної та промислової продукції та відділ досліджень харчової продукції (т.1 а.с. 148-149).
У відзиві на позовну заяву відповідачем зазначалося, що посада начальника Одеського відділу з питань експертизи та досліджень ДФС не існує в штатному розписі ДПМЕ ДФС, при цьому 23.02.2017 року затверджено структуру Департаменту податкових та митних експертиз ДФС та штатний розпис Департаменту податкових та митних експертиз ДФС введений в дію 21.03.2017 року
Приписами ст. 43 Закону України «Про державну службу» визначено, що підставами для зміни істотних умов державної служби є: 1) ліквідація або реорганізація державного органу; 2) зменшення фонду оплати праці державного органу; 3) скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу (ч.1). Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов'язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов'язків (ч.2). Зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов'язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту) (ч.3). Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби. Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби (ч.4). У разі незгоди державного службовця із зміною істотних умов державної служби він має право оскаржити відповідне рішення в порядку, визначеному статтею 11 цього Закону (ч.5).
Також трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, регулює Кодекс законів про працю України.
У разі проведення на підприємстві, в установі, організації змін в організації виробництва і праці має бути дотриманий порядок переведення чи звільнення працівників.
Під час розгляду справи відповідачем як суб'єктом владних повноважень не було надано належних та достатніх доказів щодо дотримання приписів ст.42, ст. 49-2 КЗпП України при зміні в організації праці позивача в лютому та березні 2017 року.
Т.в.о. начальника Одеського управління з питань експертиз та досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС ОСОБА_1 розроблено: Положення про Одеське управління з питань експертиз та досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС (т.1 а.с. 196-204), яке затверджено 11 травня 2018 року наказом Департаменту податкових та митних експертиз ДФС № 108, а також розроблено Положення про відділ досліджень хімічної та промислової продукції (т.1 а.с. 205-213) та Положення про відділ досліджень харчової продукції (т.1 а.с. 214-222), які затверджені директором Департаменту податкових та митних експертиз ДФС 11.05.2017 року.
В періоди з: 11 травня 2017 року по 10 вересня 2017 року; 19 жовтня 2017 року по 21 лютого 2018 року; 26 березня 2018 року по 04 квітня 2018 року ОСОБА_1 перебувала на лікуванні, що підтверджено листками непрацездатності (т.1а.с.101-117), а також табелями обліку використання робочого часу Одеського управління з питань експертиз та досліджень за період з травня 2017 року по квітень 2018 року (т.1 а.с. 118-129).
21 лютого 2018 року Обласною медико-соціальною експертною комісією № 1 м. Одеси встановлена ОСОБА_1 перша група інвалідності «Б», де визначена причина інвалідності - загальне захворювання, що підтверджено довідкою до акту огляду МСЕК серії 12 ААА № 891763 (т.1 а.с. 38). В п.11 довідки зазначено «дата чергового переогляду» - безстроково та в п.12 довідки вказано висновок про умови та характер праці «Потребує постійного стороннього догляду».
Закон України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» визначає основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні і гарантує їм рівні з усіма іншими громадянами можливості для участі в економічній, політичній і соціальній сферах життя суспільства, створення необхідних умов, які дають можливість особам з інвалідністю ефективно реалізувати права та свободи людини і громадянина та вести повноцінний спосіб життя згідно з індивідуальними можливостями, здібностями і інтересами.
Приписами ст. 5 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні», передбачено, що порядок та умови визначення потреб у зв'язку з інвалідністю встановлюються на підставі висновку медико-соціальної експертизи та з врахуванням здібностей до професійної і побутової діяльності особи з інвалідністю. Види і обсяги необхідного соціального захисту особи з інвалідністю надаються у вигляді індивідуальної програми медичної, соціально-трудової реабілітації і адаптації (ч.1). Індивідуальна програма реабілітації є обов'язковою для виконання державними органами, підприємствами (об'єднаннями), установами і організаціями (ч.2).
Основні засади створення правових, соціально-економічних, організаційних умов для усунення або компенсації наслідків, спричинених стійким порушенням здоров'я, функціонування системи підтримання особами з інвалідністю фізичного, психічного, соціального благополуччя сприяння їм у досягненні соціальної та матеріальної незалежності визначені в Законі України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні».
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні», комплекс оптимальних видів, форм, обсягів, термінів реабілітаційних заходів з визначенням порядку і місця їх проведення, спрямованих на відновлення та компенсацію порушених або втрачених функцій організму і здібностей конкретної особи до виконання видів діяльності, визначених у рекомендаціях медико-соціальної експертної комісії є індивідуальною програмою реабілітації.
21 лютого 2018 року позивач отримала індивідуальну програму реабілітації інваліда № 135/473/дс (т.1а.с. 37).
Згідно ч.3 ст. 23 Закону України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні» індивідуальна програма реабілітації особи з інвалідністю є обов'язковою для виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, реабілітаційними установами, підприємствами, установами, організаціями, в яких працює або перебуває особа з інвалідністю, дитина з інвалідністю, незалежно від їх відомчої підпорядкованості, типу і форми власності.
В п. 5 індивідуальної програми реабілітації інваліда № 135/473/дс (т.1 а.с. 37), виданої ОСОБА_1, зазначено про «Можливе продовження роботи в кабінетних умовах згідно з професійними навичками, без впливу струмів ВЧ й НВЧ іонізуючої рідини».
Наказом Департаменту податкових та митних експертиз ДФС № 145-кв від 06.04.2018 року (т.1 а.с. 39) ОСОБА_1, начальнику Одеського відділу, надано частину щорічної основної відпустки тривалістю 11 календарних днів з 10.04.2018 по 20.04.2018 року за період роботи з 01.12.2016 по 30.11.2017 - 8 календарних днів; з 01.12.2017 по 30.11.2018 - 3 календарні дні.
20 квітня 2018 року наказом директора Департаменту податкових та митних експертиз ДФС № 90-к, на підставі довідки до акту огляду медико-соціальної експертної комісії серії 12ААА № 891763 від 21.02.2018 року, відповідно до п.2 ст. 40 КЗпП України ОСОБА_1, начальника Одеського відділу з питань експертизи та досліджень звільнено 20.04.2018 року із займаної посади у зв'язку з невідповідністю займаній посаді внаслідок стану здоров'я (т.1а.с.40).
Статтею 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно…., стану здоров'я, інвалідності, …., не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання.
Положеннями п.2 ст. 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом зокрема, у випадках: .. виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.
Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі, це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за станом здоров'я, а саме наявність медичного висновку, що підтверджує стан здоров'я працівника; виявлення невідповідності стану здоров'я працівника виконуваній роботі, тобто наявність протипоказань продовженню роботи в існуючих умовах праці та існування спеціальних вимог до стану здоров'я працівника при виконанні певної роботи чи зайнятті посади.
Виявлена невідповідність займаній посаді за станом здоров'я полягає в тому що, працівник за станом здоров'я не може впоратися з трудовими обов'язками, або продовження даної роботи протипоказано працівникові за станом здоров'я (відповідно до умов праці на робочому місці) та створює загрозу його життю й здоров'ю, або через стан здоров'я подальше виконання працівником трудових обов'язків створює небезпеку для членів трудового колективу, або громадян, яких обслуговує працівник і це перешкоджає подальшому продовженню роботи.
З огляду на викладене, підставою для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП України є або фактичні дані, які підтверджують, що внаслідок стану здоров'я працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов'язки або стійке порушення функцій організму, визнання працівника інвалідом та наявність протипоказань щодо продовження ним трудової діяльності за даною професією чи посадою.
З досліджених доказів судом не встановлено та відповідачем до суду не надано належних доказів, що ОСОБА_1 за станом здоров'я не впоралася з трудовими обов'язками, або продовження даної роботи протипоказано позивачці за станом здоров'я, або через стан здоров'я подальше виконання позивачем трудових обов'язків створює небезпеку для членів трудового колективу, або громадян, яких обслуговує працівник і це перешкоджає подальшому продовженню роботи.
Відповідно до ч.1 ст. 170 КЗпП України працівника, який потребує за станом здоров'я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку.
Приписами ч.1 ст. 172 КЗпП України передбачено, що у випадках, передбачених законодавством, на власника або уповноважений ним орган покладається обов'язок організувати навчання, перекваліфікацію і працевлаштування осіб з інвалідністю відповідно до медичних рекомендацій, встановити на їх прохання неповний робочий день або неповний робочий тиждень та створити пільгові умови праці.
Відповідачем у відзиві на позовну заяву від 16.07.2018 року (т.1 а.с. 88) зазначено, що «на даний час в штатному розписі ДПМЕ ДФС відсутня посада, яка дозволяла би працювати особі з інвалідністю 1 групи «Б» ІІІ ступеня (значного) обмеження життєдіяльності, що потребує стороннього догляду».
Проте звільнення особи з інвалідністю допускається тільки у випадку, якщо наявні протипоказання виконувати особі з інвалідністю покладені на нього трудові обов'язки та неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу, не протипоказану за станом здоров'я.
Під час розгляду справи судом встановлено, що відповідачем не було запропоновано ОСОБА_1 іншу роботу, не протипоказану за станом її здоров'я, а також не надано належних доказів відсутності посади, яка дозволяла би працювати ОСОБА_6 в Департаменті податкових та митних експертиз ДФС.
Відповідно до ч.3 ст. 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
З дослідженого в судовому засіданні наказу Департаменту податкових та митних експертиз ДФС № 145-кв від 06.04.2018 року встановлено, що ОСОБА_1 в період з 10.04.2018 року по 20.04.2018 року знаходилася у відпустці та згідно наказу Департаменту № 90-к від 20.04.2018 року, в порушення ч.3 ст. 40 КЗпП України ОСОБА_1 звільнено 20.04.2018 року, тобто під час знаходження у відпустці.
Не погоджуючись з наказом Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 20.04.2018 року № 90-к, «Про звільнення ОСОБА_1.», ОСОБА_1 звернулася до суду за захистом своїх прав.
Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Однак відповідач як суб'єкта владних повноважень не надав до суду належних та достатніх доказів, що ОСОБА_1 за станом здоров'я не впоралася з трудовими обов'язками, що продовження даної роботи протипоказано їй за станом здоров'я, а також доказів на підтвердження того, що позивача було неможливо перевести на іншу посаду відповідно до її кваліфікації в ДФС.
Враховуючи вище викладене суд дійшов висновку, що адміністративний позов ОСОБА_1 в частині вимог про визнання протиправним та про скасування наказу Департаменту податкових та митних експертиз ДФС №90-к від 20 квітня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 з Департаменту податкових та митних експертиз ДФС згідно п.2 ст.40 Кодексу законів про працю України підлягає задоволенню.
Розглянувши позовну вимогу позивача про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Одеського відділу з питань експертизи та досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС з 20 квітня 2018 року, суд зазначає наступне.
З дослідженого наказу Департаменту податкових та митних експертиз ДФС № 90-к від 20.04.2018 року встановлено, що позивачку звільнено 20 квітня 2018 року з посади начальника Одеського відділу з питань експертизи та досліджень (т.1 а.с. 40).
Відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
З урахуванням встановлених обставин справи, суд дійшов висновку, що відповідачем трудові гарантії позивача були порушені при звільненні позивача за п.2 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку із чим повинні бути відновлені шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді, з якої її було незаконно звільнено, а саме на посаді: начальника Одеського відділу з питань експертизи та досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС з 20 квітня 2018 року.
Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Згідно з ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995р. №100 (далі Порядок №100), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Згідно п. 5 Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньо годинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п. 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).
При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.
Згідно наданої Департаменту податкових та митних експертиз ДФС довідки № 05-180 від 11.10.2018 року про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 становить 6000 грн.
Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 21 квітня 2018 року по 12 листопада 2018 року, що становить 140 робочих днів,
Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 21 квітня 2018 року, становить 40975,20 грн. (292,68 грн. х 140), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів
З огляду на викладене, позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 20 квітня 2018 року підлягають частковому задоволенню, а саме в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме з 21 квітня 2018 року, оскільки 20 квітня 2018 року позивач буда у відпустці та отримала кошти, що виплачені відповідачем відповідно до чинного законодавства, про що наявне посилання в п.2 наказу № 145-кв від 06.04.2018 року.
Відповідно до п.2, п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплат заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Одеського відділу з питань експертизи та досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС з 20 квітня 2018 року та в частині стягнення з Департаменту податкових та митних експертиз ДФС середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць 6000,00 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
Враховуючи викладене та приписи ст. 8 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними і ст. 9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з'ясувавши обставини у справі; перевіривши всі доводи сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позивачем вимог, а тому позовна заява ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 241- 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
Позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту податкових та митних експертиз ДФС №90-к від 20 квітня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 з Департаменту податкових та митних експертиз ДФС згідно п.2 ст.40 Кодексу законів про працю України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Одеського відділу з питань експертизи та досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС з 20 квітня 2018 року.
Стягнути з Департаменту податкових та митних експертиз ДФС на користь ОСОБА_1 заробітну плату за вимушений прогул, починаючи з 21 квітня 2018 року по 12 листопада 2018 року в розмірі 40975,20 грн. (сорок тисяч дев'ятсот сімдесят п'ять гривень двадцять копійок) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Одеського відділу з питань експертизи та досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС та в частині стягнення з Департаменту податкових та митних експертиз ДФС середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 6000,00 (шість тисяч гривень 00 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
В іншій частині позовних вимог - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Позивач - ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 65058, р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1).
Відповідач - Департамент податкових та митних експертиз ДФС (просп.Степана Бандери, 8, корп.8, м.Київ, 04073, код ЄДРПОУ 39925301).
Повний текст рішення складено та підписано 15.11.2018 року.
Суддя О.А. Вовченко
.