06 листопада 2018 року м.Житомир справа № 0640/4148/18
категорія 12.3
Житомирський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Лавренчук О.В.,
секретар судового засідання Степанчук С.В.,
за участю: представників позивача Богудінова О.О. та Андрійчук Л.І,
представника відповідача Крилова О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов"язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу,
встановив:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Північного регіонального управління №106-ОС від 23.03.2018 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас;
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Північного регіонального управління №243-ОС від 23.07.2018 в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшини ОСОБА_1 з 23.07.2018;
- поновити ОСОБА_1 на посаді контролер-майстер першої зміни комендантського відділення комендатури забезпечення Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України 23.03.2018;
- зобов'язати Північне регіональне управління Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити грошове забезпечення ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 23.03.2018 по день фактичного виконання судового рішення.
В обґрунтування позову зазначає, що відповідач письмово не попередив позивача про подальше звільнення завчасно; оскаржувані накази оголошені не були, як і не були оголошені накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності; а оскаржувані накази не містять даних, які б свідчили про систематичність невиконання умов контракту, за які позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Разом з позовною заявою подано заяву про поновлення пропущеного строку звернення до суду.
Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративногоо суду від 27 серпня 2018 року позовну заяву залишено без руху.
На виконання вимог ухвали від 27.08.2018, до суду 31.08.2018 надійшла заява позивача з додатками.
Ухвалою судді Житомирського окружного окружного адміністративного суду від 03 вересня 2018 року відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справ та призначено судове засідання на 20.09.2018.
Від відповідача надійшов відзив на позовну заяви, який зареєстровано відділом документального забезпечення суду 18.09.2018 за вх. №18974/18. У відзиві відповідач просить в задоволенні позовних вимог відмовити. Вказує, що прийняттю рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби передували факти притягнення останнього протягом останніх 12 місяців до дисциплінарної відповідальності (6 раз) на підставі письмових наказів начальника Житомирського прикордонного загону та Північного регіонального управління, які військовослужбовцем не оскаржувались та на момент прийняття рішення про звільнення були та є чинними. Крім цього, Позивач також притягався на протязі останніх 12 місяців до адміністративної відповідальності на підставі постанови Шацького районного суду Волинської області від 20.04.2017 року по справі № 170/203/17, яким ОСОБА_1 було накладено стягнення у вигляді арешту з утриманням на гауптвахті.
Представник позивача подав до суду заяву про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішення у справі №806/2898/18.
В судовому засідання 20.09.2018 представник позивача просила суд надати можливість отримати відзив та надати свої пояснення до нього. Розгляд справи відкладено на 04.10.2018.
До суду 01.10.2018 надійшла відповідь на відзив у якому представник позивача вказує, що наказ про звільнення взагалі не був оголошений ОСОБА_1 , він про нього дізнався лише 23.07.2018 року у день виходу на службу після лікування при вручені витягу з наказу начальника Північного регіонального управління ДПС України №243-ОС, відповідно до якого його було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Вказує, що всі зазначені дисциплінарні стягнення були накладені з порушенням.
Відділом документального забезпечення суду 03.10.2018 зареєстровано заяву позивача про перенесення судового засідання у зв'язку із погіршенням стану здоров'я.
Судове засідання, призначене на 04.10.2018 відкладено до 11.10.2018.
Ухвалою від 04 жовтня 2018 року зобов'язано позивача надати до суду докази поважності неявки у судове засідання 04.10.2018.
Представник відповідача надав до суду клопотання з додатками, яке зареєстроване відділом документального забезпечення суду 04.10.2018 (вх. №20011/18).
На виконання вимог ухвали суду від 04.10.2018 представник позивача 11.10.2018 надала до суду копії документів.
Протокольними ухвалами в судовому засіданні відмовлено у задоволенні клопотання представників позивача про зупинення провадження у справі та вирішено питаня про поновлення строку звернення до суду з даним позовом. Розгляд справи відкладено на 06.11.2018.
Ухвалою суду від 11 жовтня 2018 року витребувано із Житомирського об'єднаного міського військового комісаріату належним чином завірені матеріали особової справи ОСОБА_1 ..
До суду 31.10.2018 надійшли пояснення представника позивача.
Станом на день розгляду справи вимоги ухвали від 11.10.2018 не виконано. Ухвалою суду від 06.11.2018 стягнуто з Житомирського об'єднаного міського військового комісаріату штраф у розмірі одного розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та заперечення представника відповідача, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню за таких підстав.
Встановлено, що із 16 грудня 2011 року ОСОБА_2 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України за Контрактом.
Як вбачається з витягу з Протоколу №10 засідання атестаційної комісії Північного регіонального управління від 21.03.2018, рекомендовано начальнику регіонального управління припинити (розірвати) контракт та звільнити з військової служби у запас ОСОБА_1 . (а.с. 22)
Так в матеріалах адміністративної справи міститься копія подання до звільнення від 21.03.2018 в якому міститься підпис позивача про ознайомлення 21.03.2018.
Наказом Начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №106-ОС від 23 березня 2018 року «По особовому складу», припинено (розірвано) контракт та звільнено зі служби за пунктом «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 в запас старшину ОСОБА_1 , контролера-майстра першої зміни комендантського відділення комендатури забезпечення. Підстава: протокол засідання атестаційної комісії регіонального управління від 21.03.2018 №10, рапорт коменданта комендатури забезпечення від 21.03.2018, подання до звільнення від 21.03.2018. (а.с. 46)
Як зазначили в судовому засіданні представники позивача та не заперечувалось представником відповідача, що у період із 23.03.2018 по 03 квітня 2018 року ОСОБА_1 продовжував виконувати службові обов'язки та заступав на добові чергування.
У період із 04.04.2018 по 09.04.2018 та із 07.05.2018 по 18.05.2018 позивач перебував на стаціонарному лікуванні в КУ «Обласний госпіталь ветеранів війни» (а.с. 11, 13); із 20.04.2018 по 07.05.2018 та із 19.05.2018 по 29.05.2018 на стаціонарному лікуванні в КУ «Обласна клінічна лікарня ім.. О.Ф. Горбачевського» (а.с. 12, 14). У період із 31 травня 2018 року по 19 червня 2018 року ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному обстеженні та лікуванні у відділенні неврозів клініки терапії Головного військово-медичного клінічного центру Державної прикордонної служби України (а.с.15), а у період із 25.06.2018 по 06.07.2018 на стаціонарному обстеженні у неврологічному відділенні Головного військово-медичного клінічного центру Державної прикордонної служби України (а.с.16); із 09.07.2018 по 20.07.2018 на стаціонарному лікуванні КУ «Обласна клінічна лікарня ім.О.Ф. Горбачевського» (а.с. 17).
Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №243-ОС від 23 липня 2018 року «По особовому складу» ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Остаточною датою закінчення проходження військової служби вважати 23 липня 2018 року (а.с. 21).
Представник відповідача зазначив, що прийняттю рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби передували факти притягнення останнього протягом останніх 12 місяців до дисциплінарної відповідальності (6 раз) на підставі письмових наказів начальника Житомирського прикордонного загону та Північного регіонального управління, які військовослужбовцем не оскаржувались та на момент прийняття рішення про звільнення були та є чинними. Крім цього, позивач також притягався на протязі останніх 12 місяців до адміністративної відповідальності на підставі постанови Шацького районного суду Волинської області від 20.04.2017 року по справі № 170/203/17, яким на ОСОБА_1 було накладено стягнення у вигляді арешту з утриманням на гауптвахті.
Представники позивача зауважили, що до дисциплінарної відповідальності позивача було притягнено з порушенням вимог законодавства, а тому вважати їх чинними на день винесення оскаржуваних наказів є протиправним.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Судом встановлено, що Підставою видачі наказу №106-ОС вказано: протокол засідання атестаційної комісії регіонального управління від 21.03.2018 №10, рапорт коменданта комендатури забезпечення від 21.03.2018, подання до звільнення від 21.03.2018.
Як вбачається з витягу з Протоколу №10 засідання атестаційної комісії Північного регіонального управління від 21.03.2018, рекомендовано начальнику регіонального управління припинити (розірвати) контракт та звільнити з військової служби у запас ОСОБА_1 . У Рапорті від 21.03.2018 вказано: "На даний момент у військовослужбовця наявні 8 не знятих накладених дисциплінарних стягнень: 4 "Догана" та 4 "Сувора догана", здебільшого за невиконання обов'язків військовослужбовця (ст. 11 Стройового статуту ЗСУ) та особисту недисциплінованість" (а.с. 44).
Отже, причиною звільнення ОСОБА_1 зі служби була наявність великої кількості дисциплінарних стягнень за останні 12 місяців, що передували звільненню, а тому суд, надаючи оцінку правомірності винесення оскаржуваних наказів досліджує передумови їх винесення, а саме: наявність чи відсутність дисциплінарних стягнень у позивача та законність їх винесення.
Статтею 45. Закону України, від 24.03.1999, №551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Відповідно до п. 83. Закону України, від 24.03.1999, №551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Закон №551), на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Пунктом 86 та 87 Закону №551 визначено: якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
Приписами п. 97 Закону №551 визначено, що про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.
Згідно п. 106 Закону №551, усі заохочення та дисциплінарні стягнення (крім зауваження), передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту).
Пунктом 284. Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29.12.2009 №115/2009, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
Судом досліджено копію службової картки ОСОБА_1 та встановлено, що у розділі 2 "Стягнення" (а.с. 49) зазначено наступні дисциплінарні стягнення, накладені за 12 місяців, що передували звільненню, тобто із 23.03.2017:
- Сувора догана (наказ №1022-АГ від 04.08.2017, ознайомлений без зазначення дати такого ознайомлення).
Судом встановлено та представником відповідача не спростовано, що сувора догана згідно наказу №1022-АГ від 04.08.2017 була оголошена ОСОБА_1 у зв'язку з подіями, що мали місце 31 липня 2017 року. Разом з тим, Корольовським районним судом м. Житомира була розглянута справа про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за події 31.07.2017. Постановою від 19 жовтня 2017 року у справі №296/6530/17 провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ст. 172-20 ч. 3 КпАП України закрито у зв'язку з недоведеністю винуватості (а.с. 76). Отже, сувора догана накладена на підставі наказу №1022-АГ від 04.08.2017 є безпідставною.
- Сувора догана від 22.08.2017 (ознайомлений 22.08.2017) без зазначення номеру наказу, що дає підстави вважати, що дане дисциплінарне стягнення було оголошено усно, без видачі наказу, що є порушенням вимог Пункту 284. Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яким чітко визначено обов'язковість письмового наказу.
- Сувора догана від 22.08.2017 №1120-АГ (ознайомлений 22.08.2017). Дане дисциплінарне стягнення є чинним на день винесення наказу про звільнення №106-ОС від 23.03.2018.
- Догана (наказ №6439 від 26.07.2017). Суд зазначає про відсутність підпису ОСОБА_1 про ознайомлення з цим наказом, окрім того, суд звертає увагу на те, що запис про даний наказ, який датовано липнем 2017 року, здійснено після запису від 22 серпня 2017 року, тобто не у хронологічному порядку. Дана обставина ставить під сумнів правомірність даного запису та ставить під сумнів існування наказу №6439 від 26.07.2017.
- Догана від 10.11.2017 відповідно до наказу №1504-аг (ознайомлений 13.11.2017). Дане дисциплінарне стягнення було винесене під час перебування позивача на стаціонарному лікуванні в хірургічному відділенні обласного госпіталю для ветеранів війни із 30 жовтня 2017 року по 15 листопада 2017 року, що підтверджується копією виписного епікризу (а.с. 84), а тому не міг ознайомитись з наказом 13 листопада 2017 року, що ставить під сумнів доведення вказаного наказу до відома ОСОБА_1
- Сувора догана (наказ №143-АГ від 20.03.2018) наказ оскаржено у судовому порядку до Житомирського окружного адміністративного суду (справа №806/2898/18), однак на день прийняття оскаржуваного наказу був чинним. Суд відмічає про відсутність запису про ознайомлення ОСОБА_1 із даним наказом, що свідчить про те, що він позивачу не доводився до відома.
Суд відмічає, що згідно п. 88. Закону №551, військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.
Враховуючи те, що деякі дисциплінарні стягнення не були доведені до відома ОСОБА_1 , він був позбавлений можливості їх оскаржити у визначені терміни.
Враховуючи встановлені обставини, суд дійшов висновку, що станом на день звільнення у позивача було одне дисциплінарне стягнення у вигляді "Суворої догани" згідно наказу №1120-АГ від 22.08.2017, яке доведено до відома ОСОБА_1 у відповідності до вимог чинного законодавства України. що свідчить про помилковість твердження відповідача про наявність у ОСОБА_1 декількох чинних та винесених у відповідності до вимог законодавства України, дисциплінарних стягнень.
Щодо твердження представника відповідача про існування постанови Шацького районного суду Волинської області від 20.04.2017 у справі №170/203/17, яким, на переконання відповідача, ОСОБА_1 накладено стягнення у вигляді утримання на гауптвахті, суд зазначає наступне.
Представником відповідача надано до суду копію з Єдиного державного реєстру судових рішень постанови суду від 20.04.2017 у справі №170/203/17, однак встановити, що дане рішення стосується саме ОСОБА_1 , суд не має можливості, оскільки всі прізвища сторін знеособлені (а.с. 52), а тому твердження представника відповідача не підтверджується жодним належним доказом.
Враховуючи викладене, суд вважає, що наказ №106-ОС від 23.03.2018 є протиправним та підлягає скасуванню.
Беручи до уваги те, що наказ №243-ОС від 23.07.2018 є похідним від наказу №106-ОС від 23.03.2018, суд вважає за необхідне, скасувати його.
Відповідно до п. 299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України", у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі.
Отже, позивач підлягає поновленню на військовій службі на попередній посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Пунктом 293. Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України", визначено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.
Суд відмічає, що сторонами в судовому засіданні не заперечувалось, що при звільненні з позивачем було проведено повний розрахунок, отже позовна вимога в цій частині не підлягає задоволенню.
Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 242-246, 255, 258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
вирішив:
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Північного регіонального управління (вулиця Промислова,5, місто Житомир, 10025, код юридичної особи в ЄДРПОУ 23311352) №106-ОС від 23.03.2018 в частині звільнення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ).
Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Північного регіонального управління №243-ОС від 23.07.2018 в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшини ОСОБА_1 .
Поновити ОСОБА_1 на посаді контролер-майстер першої зміни комендантського відділення комендатури забезпечення Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з моменту звільнення.
В іншій частині позову відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Рішення суду може бути оскаржене до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя О.В. Лавренчук
Повне судове рішення складене 16 листопада 2018 року