Іменем України
07 листопада 2018 року
м. Київ
справа №805/823/16-а
адміністративне провадження №К/9901/10280/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючої судді - Желтобрюх І.Л.,
суддів: Білоуса О.В., Стрелець Т.Г.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 05.05.2016 (суддя Шувалова Т.О.) та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 12.07.2016 (колегія суддів у складі: Ханової Р.Ф., Василенко Л.А., Гайдара А.В.) у справі № 805/823/16-а за позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних сил України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,
У березні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Генерального штабу Збройних Сил України (далі - відповідач-1, Генеральний штаб ЗСУ), ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - відповідач-2, Донецький ОВК), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
визнати незаконним та скасувати наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача ЗСУ Муженка В.М. від 19.02.2016 № 65 в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання;
визнати незаконним та скасувати наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача ЗСУ ОСОБА_2 від 15.03.2016 № 112 в частині звільнення його з військової служби у запас за пунктом «ж» (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та виключення зі списків особового складу ЗСУ;
поновити на посаді військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області;
стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_2 на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.02.2016 по день розгляду справи в суді.
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 05.05.2016, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 12.07.2016, адміністративний позов задоволено в повному обсязі.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що з 01.08.1989 позивач перебував на військовій службі. 22.08.2006 позивач призначений на посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (далі - Дружківський МВК Донецької області).
Наказом Командувача Сухопутних військ ЗСУ (по особовому складу) від 10.11.2015 № 867 підполковника ОСОБА_1 , військового комісара Дружківського МВК Донецької області увільнено від займаної посади та призначено військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_4 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_5 ) військової частини НОМЕР_1 , ВОС-29. Зазначено, що він призначається на рівнозначну посаду для більш доцільного використання за досвідом роботи з шпк «підполковник» на шпк «підполковник».
05.12.2015 наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) № 233 прийнято рішення про передачу ОСОБА_1 після виходу із щорічної основної відпустки за 2015 рік справ та посади заступнику військового комісара-начальнику мобілізаційного відділення цього ж військового комісаріату лейтенанту ОСОБА_3
08.12.2015 тимчасово виконуючим обов'язки військового комісара Дружківського МВК Донецької області ОСОБА_3 видано припис № 14, яким запропоновано позивачу 08.12.2015 вибути до Софіївського РВК Дніпропетровської області. В той же день ним прийнято наказ (по стройовій частині) № 124, в якому визначено: вважати позивача таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби, Софіївський РВК Дніпропетровської області; з 08.12.2015 виключити із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення.
У зв'язку з відмовою позивача отримати припис на вибуття до нового місця служби посадовими особами складено відповідний акт від 10.12.2015.
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 17.02.2016 року у справі № 805/5196/15-а, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 18.05.2016, скасовано наказ військового комісара Дружківського МВК від 08.12.2015 № 124 в частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення, поновлено його на посаді військового комісара Дружківського МВК Донецької області, зобов'язано Донецький ОВК в особі Дружківського МВК нарахувати та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2015. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Ухвала суду апеляційної інстанції за результатом перегляду рішення суду першої інстанції набрала законної сили.
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 28.10.2015 № 201 ОСОБА_1 надано щорічну відпустку за 2015 рік на 30 діб з 16 листопада по 15 грудня 2015 року.
Згідно відомостям з медичної установи, позивач в періоди: з 30.11.2015 по 18.12.2015, з 19.12.2015 по 29.12.2015, з 30.12.2015 по 18.01.2016, з 19.01.2016 по 18.02.2016, з 19.02.2016 по 17.03.2016, з 18.03.2016 по 31.03.2016 перебував на лікуванні в Дружківській міській лікарні.
Також на підтвердження факту тимчасової непрацездатності позивачем та його представником надані: виписка № 1569/5468 з медичної карти, видана КПЗ «Центральна міська лікарня м. Дружківка»; виписка з амбулаторної карти № 12847, видана КЛПУ «Дружківська міська лікарня № 2»; виписки з амбулаторної карти № 25 та № 410, видані КЛПУ «Дружківська міська лікарня №1».
Наказом військового комісара Донецького ОВК від 25.01.2016 № 1025 призначено проведення службового розслідування у строк до 28.01.2016 по факту невиконання позивачем наказу військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 05.12.2015 № 233.
За результатами проведеного службового розслідування, військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 прийнято наказ від 28.01.2016 № 15, відповідно до якого прийнято рішення клопотати перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання.
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12.02.2016 № 24 скасовано наказ від 28.01.2016 № 15 та вирішено доопрацювати матеріали службового розслідування стосовно позивача та надати акт службового розслідування на затвердження.
За результатами доопрацювання матеріалів складено акт від 12.02.2016, затверджений т.в.о. військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до якого за порушення вимог абзаців 1, 2, 3, 4 статті 11, статті 16, абзаців 1, 2 статті 37 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, щодо зобов'язання військовослужбовця неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін, на підставі пункту «ж» статті 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ за невиконання наказу командувача Сухопутних військ ЗСУ від 05.12.2015 № 233, клопотати перед вищим командуванням про притягнення підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
31.01.2016 командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 направив командувачу Сухопутних військ ЗСУ клопотання, в якому просив накласти на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання відповідно до пункту «ж» статті 68 Дисциплінарного Статуту ЗСУ.
У суді першої інстанції представники відповідача пояснили, що дане клопотання складене 31.01.2016, тобто за результатами першого службового розслідування та, безвідносно до подальшого його доопрацювання не змінювалося.
18.02.2016 тимчасово виконуючий обов'язки командувача Сухопутних військ ЗСУ Хомчак Р.Б. направив клопотання начальнику Генерального штабу - Головнокомандувачу ЗСУ Муженку В.М. про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання.
На підставі проведеного службового розслідування та клопотання т.в.о. командувача Сухопутних військ ЗСУ від 18.02.2016 № 116/9/2549 наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача ЗСУ від 19.02.2016 № 65 на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання.
Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача ЗСУ (по особовому складу) від 15.03.2016 № 112 відповідно до частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» , з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті колишнього підполковника ОСОБА_1 , військового комісара Дружківського МВК Донецької області військової частини НОМЕР_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом «ж» (у зв'язку із позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу ЗСУ з 19.02.2016.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що у відповідачів були відсутні підстави для проведення службового розслідування та клопотання перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання за невиконання наказу у зв'язку з тим, що у позивача не сплинув термін виконання наказу про переміщення та передання справ,оскільки він в цей період був тимчасово непрацездатний та перебував на лікуванні.
Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач-1 подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судові рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову. В обґрунтування вимог касаційної скарги посилається на те, що судами не було взято до уваги той факт, що при ухваленні рішення щодо накладення стягнення на позивача начальник Генерального штабу - Головнокомандувач ЗСУ діяв відповідно до наданих законом дискреційних повноважень. При цьому, при прийнятті рішення він виходив з того, що військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_2 та тимчасово виконуючий обов'язки командувача Сухопутних військ ЗСУ ОСОБА_5 , подаючи клопотання про звільнення позивача з військової служби, відповідно до статті 28 Статуту внутрішньої служби ЗСУ керувалися принципом єдиноначальності, який полягає у наділенні командира всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладання на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя і діяльності військової частини і кожного військовослужбовця; наданні йому права одноособово приймати рішення та віддавати накази та забезпеченні виконання зазначених рішень. Крім того, позивач був обізнаний зі змістом зазначених наказів.
Відзиву на касаційну скаргу до суду не надходило.
Переглянувши судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, виходячи з такого.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ).
Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
За приписами частини тринадцятої статті 2 Закону № 2232-ХІІ виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до пункту «ж» частини шостої статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.
Згідно частини дев'ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Пунктом 10 Прикінцевих положень Закону № 2232-ХІІ визначено що, до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що норми Закону № 2232-ХІІ є спеціальними по відношенню до спірних правовідносин та пріоритетними перед нормами інших законів.
Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби ЗСУ (далі - Статут ВС ЗСУ), який визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців ЗСУ і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.
Абзацами 1-4 пункту 11 Статуту ВС ЗСУ встановлено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців певні обов'язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини.
За приписами пункту 16 Статуту ВС ЗСУ кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами ЗСУ, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Відповідно до абзаців 1, 2 пункту 37 Статуту ВС ЗСУ військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «Слухаюсь» і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ. Військовослужбовець зобов'язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.
Законом України від 24.03.1999 року № 551-ХIV затверджено Дисциплінарний статут ЗСУ (далі - Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці ЗСУ незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Відповідно до пункту 7 Розділу І Дисциплінарного статуту застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.
За приписами пункту 45 Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Пунктом 68 Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту визначені дисциплінарні стягнення, які можуть бути накладені на молодших та старших офіцерів, найсуворіше з яких - підпункт «ж», - позбавлення військового звання.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, підставою для прийняття наказу від 19.02.2016 № 65 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання було клопотання т.в.о. командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 18.02.2016 № 116/9/2549 після проведення службового розслідування за фактом невиконання наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 05.12.2015 № 233, яким визначено позивачу після виходу із щорічної основної відпустки за 2015 рік передати справи та посади.
Відповідно до підпункту другого пункту 40 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами), затвердженого Указом Президента України від 07.11.2001 № 1053/2001 «Про положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців» (далі - Положення) особи офіцерського складу, прапорщики (мічмани), яких переміщують по службі, мають вибути до нового місця служби після здавання справ та посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі, а ті з них, які на цей час перебувають у відпустці чи на лікуванні, - після повернення з відпустки (лікування) з урахуванням часу на здавання справ та посади.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, на час видання наказу від 05.12.2015 № 233 про передачу справ та посад, позивач перебував у черговій відпустці, а в подальшому - на лікуванні.
Отже, з огляду на приписи підпункту другого пункту 40 Положення, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що у позивача не сплинув термін виконання наказів керівництва про переміщення та передання справ, а тому підстави для притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання за невиконання наказу про переміщення до нового місця служби відсутні. Крім того, в період проведення службового розслідування, на час прийняття рішення про клопотання перед вищим командуванням про накладення дисциплінарного стягнення та прийняття спірних наказів, позивач не приступав до службових обов'язків, а все ще перебував на лікуванні.
З огляду на зазначене, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача ЗСУ від 19.02.2016 № 65 щодо накладення дисциплінарного стягнення на позивача у вигляді позбавлення військового звання прийнято з порушенням норм діючого законодавства, у зв'язку з чим були відсутні законні підстави для прийняття наказу від 15.03.2016 № 112 щодо звільнення позивача з військової служби у запас за пунктом «ж» частини шостої статті 26 Закону № 2232-ХІІ та виключення його зі списків особового складу ЗСУ з 19.02.2016.
Відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 Інструкції Про порядок проведення службового розслідування у ЗСУ, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 № 82, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 30.03.2004 за № 385/8984 (далі - Інструкція) службове розслідування проводиться у разі, зокрема, невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини.
Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для проведення службового розслідування, оскільки у позивача не сплинув термін виконання наказу, а виконати його він повинен, коли приступить до виконання службових обов'язків після закінчення лікування.
Відповідно до підпунктів 2.2., 2.3. пункту 2 Інструкції особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій. У разі відмови військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, надати пояснення посадовою особою, що проводить таке розслідування, складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.
Відповідно до підпункту 4.3. пункту 4 Інструкції після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування. Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось. Міністр оборони України та начальник Генерального штабу - Головнокомандувач ЗСУ проводять бесіду з військовослужбовцем особисто або письмово доручають її проведення своїм заступникам, командувачам видів ЗСУ, командувачу Високомобільних десантних військ ЗСУ або особам, на яких покладено тимчасове виконання їх обов'язків у порядку, встановленому законодавством України. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником. У разі ухилення військовослужбовця від проведення бесіди або відмови підписати аркуш бесіди посадовою особою в ньому робиться відповідний запис про відмову. Аркуш бесіди зберігається з матеріалами службового розслідування.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази повідомлення позивача про проведення відносно нього службового розслідування та докази ознайомлення його з наказами від 19.02.2016 № 65 та від 15.03.2016 № 112.
З огляду на наведене, Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків судів попередніх інстанцій та обставин справи не спростовують.
Питання правильності обрахунку періоду вимушеного прогулу та суми стягнення не є предметом касаційного оскарження.
Отже, суди попередніх інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій, внаслідок чого касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 05.05.2016 та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 12.07.2016 у справі № 805/823/16-а залишити без змін, а касаційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.
Головуюча суддя: І.Л. Желтобрюх
Судді: О.В. Білоус
Т.Г. Стрелець