Справа № 161/4587/16-к
Провадження № 1-кп/161/163/18
м. Луцьк 01 жовтня 2018 року Луцький міськрайонний суд Волинської області під головуванням:
судді - ОСОБА_1 ,
за участю секретаря - ОСОБА_2 ,
прокурора - ОСОБА_3 ,
захисника - ОСОБА_4 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні №12015030000000432, що надійшов з прокуратури Волинської області відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Камінь-Каширський Волинської області, українця, гр.України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні троє дітей (двоє з яких - малолітні), не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , не судимого;
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.3 КК України,
Обвинувачений ОСОБА_5 , працюючи на посаді заступника начальника управління Держпраці у Волинській області (наказ Державної служби України з питань праці № 78-кт від 31.08.2015), в посадові обов'язки якого, відповідно до Наказу управління Держпраці у Волинській області № 46 від 08.09.2015, входило виконання обов"язків та завдань начальника Управління (за відсутності начальника Управління та його першого заступника), виконання завдань щодо реалізації державної політики у сферах промислової безпеки, охорони праці з поводження з вибуховими матеріалами, державного регулювання і контролю у сфері діяльності, пов"язаної з об"єктами підвищеної небезпеки; участь в організації проведення експертизи проектної документації на відповідність вимогам нормативно-правових актів із забезпечення безпеки під час поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного нагляду (контролю) у сфері діяльності, пов'язаної з об'єктами підвищеної небезпеки та потенційно небезпечними об'єктами, з питань проведення ідентифікації та декларування безпеки об'єктів підвищеної небезпеки, проведення експертної оцінки стану безпеки охорони праці та безпеки промислового виробництва суб'єкта господарювання, об'єктів підвищеної небезпеки, координування роботи відділу експертної роботи, ринкового нагляду та надання адміністративних послуг, видання у передбачених законодавством випадках документів - свідоцтва на придбання і зберігання вибухових матеріалів промислового призначення, свідоцтва про державну реєстрацію об"єкта підвищеної небезпеки, будучи службовою особою, що займає відповідальне становище та маючи у зв"язку з вказаною посадою знайомих та друзів, що працюють у вказаній сфері, умисно, з корисливою метою, отримав від гр. ОСОБА_6 неправомірну вигоду за обіцяний, запропонований ним вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, зумовлений не наданою йому по службі владою чи службовим становищем, а близькими, дружніми відносинами, зокрема, за сприяння в отриманні дозволу на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки, не проведення перевірок (вплив на їх результат) відповідними державними службами у сфері діяльності, пов"язаної з об"єктами підвищеної небезпеки, за наступних обставин.
Так, 07.11.2015 року на адресу управління Держпраці у Волинській області надійшло повідомлення про результати ідентифікації об'єкта підвищеної небезпеки фермерського господарства «Ставеччина», що було надіслане ОСОБА_6 від імені свого батька ОСОБА_7 , який являється його власником, яке перебувало на розгляді заступника начальника управління Держпраці у Волинській області ОСОБА_5 .
10.12.2015 року ОСОБА_5 у невстановлений органом досудового розслідування час, прибув до офісного приміщення ФГ «Ставеччина», що в м.Ковелі по вул.Залізничній, 3, де передав ОСОБА_6 свідоцтво про державну реєстрацію об'єкта підвищеної небезпеки - складу паливно-мастильних матеріалів від 07.12.2015.
В подальшому ОСОБА_5 достовірно знаючи, що для здійснення господарської діяльності ОСОБА_6 необхідно буде отримати дозвіл на експлуатацію машин механізмів устаткування підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки в управлінні Держраці у Волинській області на вище вказаний ОПН, запропонував ОСОБА_6 укласти договір про надання послуг на виготовлення документації необхідної для подачі в експертну установу з ТзОВ «ОТ Інжиніринг» директором якого є його дружина ОСОБА_8 , а дійсним власником він сам. З цією метою ОСОБА_5 направив на електронну адресу ОСОБА_6 ( НОМЕР_1 @ HYPERLINK "mailto:4061867@gmail.com" HYPERLINK "mailto:4061867@gmail.com" HYPERLINK "mailto:4061867@gmail.com"gmail HYPERLINK "mailto:4061867@gmail.com" HYPERLINK "mailto:4061867@gmail.com" HYPERLINK "mailto:4061867@gmail.com". HYPERLINK "mailto:4061867@gmail.com" HYPERLINK "mailto:4061867@gmail.com" HYPERLINK "mailto:4061867@gmail.com"com) договір про надання послуг ТзОВ «ОТ Інжиніринг» на розробку декларацій безпеки, плану локалізації і ліквідації аварійних ситуацій на суму 61 900 грн.
01.02.2015 року у невстановлений органом досудового розслідування час, ОСОБА_6 , під час зустрічі з ОСОБА_5 поблизу с.Кременець Рожищенського району Волинської області, повідомив про виготовлення ним частини вище вказаної документації самостійно. Тоді ж вони погодили, що ОСОБА_6 передасть 25 000 грн. за сприяння, тобто обіцяний вплив ОСОБА_5 , з використанням близьких та дружніх відносин, в отриманні дозволу на експлуатацію машин механізмів устаткування підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки, не проведення перевірок (вплив на їх результат) відповідними державними службами у сфері діяльності, пов"язаної з об"єктами підвищеної небезпеки, вказаного ОПН.
10.02.2016 близько 14.20 год. ОСОБА_5 в м.Луцьку по вул. Кравчука (поблизу магазину «Колібріс»), в автомобілі марки «Опель Омега» н.з НОМЕР_2 , умисно, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 25 000 грн., за сприяння, тобто обіцяний вплив ОСОБА_5 , з використанням близьких та дружніх відносин, в отриманні дозволу на експлуатацію машин механізмів устаткування підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки, не проведення перевірок (вплив на їх результат) відповідними державними службами у сфері діяльності, пов"язаної з об"єктами підвищеної небезпеки, вказаного ОПН.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_5 своїми умисними діями, що виразились в одержанні неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а також в обіцянці здійснити вплив за надання такої вигоди, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 369-2 КК України.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України не визнав, стверджуючи про наявність у його діях ознак складу злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України. Суду дав показання, що з вересня 2015 року призначений на посаду заступника начальника управління Держпраці у Волинській області, з своїми посадовими обов'язками ознайомлений та сумлінно їх виконував. Визнав, що він, будучи державним службовцем, всупереч чинному законодавству, приймав участь у бізнесі. Оскільки мав інформацію та зв'язки щодо переліку та можливості виготовлення документації, яка повинна бути на об'єктах з підвищеною небезпекою, тому для її виготовлення, ним було створено ТзОВ «Інжиніринг», директором якої формально була його дружина. В інший спосіб не мав змоги забезпечити свою сім'ю. На початку грудня 2015 р. йому принесли для розгляду заяву про ідентифікацію ОПН ФГ «Ставеччина», де містився номер телефону заявника. Через кілька днів він зателефонував ОСОБА_6 та повідомив про виготовлення свідоцтва про державну реєстрацію ОПН. Оскільки 10.12.2015 р. він мав намір їхати в м.Ковель, тому запропонував, що сам зможе йому привезти та віддати цей документ. Жодних зустрічей з ОСОБА_6 у його робочому кабінеті не відбувалось. 10.12.2015 року в м.Ковелі він передав свідоцтво ОСОБА_6 , а останній, з власної ініціативи, в якості подяки за привезений документ, заправив його службовий автомобіль на 20 л бензину А92. При цьому, категорично зазначив, що вказане ОСОБА_6 зробив з власної ініціативи, він навіть не натякав на таку подяку, а останній на цьому наполіг. Крім цього повідомив, що жодних карток на дизпаливо не передавав. Фактично на виготовленні переданого ним документу виконання його службових обов"язків було закінчено. Однак розуміючи, що останньому потрібно виготовляти ще ряд документів, а він в цьому міг допомогти, тому він запропонував ОСОБА_6 послуги його фірми щодо виготовлення пакету документів, які мали будувати його партнери, повідомивши про приблизну вартість таких послуг згідно договору, на що ОСОБА_6 погодився. В подальшому ним була підготовлена угода, рахунок та скинуто документи на його електронну пошту, останній повідомив, що переслав їх у м.Київ своїм партнерам і дане питання буде вирішене після Новорічних свят. 01.02.2016 р. йому зателефонував ОСОБА_6 і попросив про зустріч, оскільки він лікувався в Рожищенській лікарні, тому вони зустрілись поблизу с.Кременець, де останній повідомив, що київські партнери не погодили рахунок та замовили виготовлення документів у м.Києві. При цьому ОСОБА_6 сказав, що оскільки йому незручно перед ним, тому він попросить своїх партнерів, в якості авансу, передати йому кошти за виготовлення документації на ОПН (заправочні станції), будівництво по яких планувались в майбутньому, повідомивши суму такого авансу на власний розсуд - 1000 доларів США, на що він погодився. 03.02.2016 р. вони зустрічались на АЗС в с.Кременець, де ОСОБА_6 уточнив чи може бути аванс в гривнях, чого він не заперечував. Окрім того, за рахунок цих коштів він обіцяв ОСОБА_6 сприяти і у його подальшій роботі, у випадку проведення будь-яких перевірок державними установами (як-то пожежники, ДСНС та ін.), він мав вирішити та залагодити усі питання, які могли б виникати, так як перебував з працівниками даних служб у дружніх стосунках, а тому міг вплинути на їх рішення. 10.02.2016 р. ОСОБА_6 зателефонував і повідомив, що привіз кошти, які він отримав поблизу магазину «Колібріс», однак вже біля управління його було затримано працівниками УСБУ у Волинській області, які їх вилучили. Жодних перешкод у діяльності ФГ «Ставеччина» він чинити не міг, окрім того, документи він привіз та передав особисто ще до розмови про гроші, документи були виготовлені у законний спосіб, на підставі відповідних документів, на цьому виконання його службових обов"язків було закінчено, всі розмови відбувались вже після цього, а тому ні коштів, ні пального у ОСОБА_6 він не вимагав. В зв"язку з викладеним просив його дії перекваліфікувати та постановити справедиве судове рішення.
Не зважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_5 його винність в одержанні неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а також в обіцянці здійснити вплив за надання такої вигоди, підтверджується зібраними під час досудового провадження та дослідженими в судовому засіданні доказами.
Так, наказом №78-кт від 31.08.2015 р., копією трудової книжки серії НОМЕР_3 на ім'я ОСОБА_5 , стверджується, що на час вчинення кримінальних правопорушень обвинувачений ОСОБА_5 працював на посаді заступника начальника управління Держпраці у Волинській області, із збереженням 9 рангу державного службовця.
Згідно наказу Управління Держпраці у Волинській області №46 від 08.09.2015 «Про розподіл обов'язків між начальником, першим заступником начальника, заступником начальника управління Держпраці у Волинській області» та додатку до даного наказу, до посадових обов'язків заступника начальника управління ОСОБА_5 входило, зокрема, виконання обов"язків та завдань начальника управління (за відсутності начальника управління та його першого заступника), виконання завдань щодо реалізації державної політики у сферах промислової безпеки, охорони праці з поводження з вибуховими матеріалами, державного регулювання і контролю у сфері діяльності, пов"язаної з об"єктами підвищеної небезпеки; участь в організації проведення експертизи проектної документації на відповідність вимогам нормативно-правових актів із забезпечення безпеки під час поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного нагляду (контролю) у сфері діяльності, пов'язаної з об'єктами підвищеної небезпеки та потенційно небезпечними об'єктами, з питань проведення ідентифікації та декларування безпеки об'єктів підвищеної небезпеки, проведення експертної оцінки стану безпеки охорони праці та безпеки промислового виробництва суб'єкта господарювання, об'єктів підвищеної небезпеки, координування роботи відділу експертної роботи, ринкового нагляду та надання адміністративних послуг, видання у передбачених законодавством випадках документів - свідоцтва на придбання і зберігання вибухових матеріалів промислового призначення, свідоцтва про державну реєстрацію об"єкта підвищеної небезпеки. З вказаним наказом ОСОБА_5 ознайомлений особисто - 08.09.2015 р., що засвідчено його особистим підписом.
Таким чином, ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді заступника начальника управління Держпраці у Волинській області реалізовував державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, поводження з вибуховими матеріалами, здійснення державного гірничого нагляду, здійснював контроль за дотриманням законодавства про працю, видавав передбачені законодавством документи ОПН, координував роботу відділу експертної роботи, ринкового нагляду та надання адміністративних послуг та ін., що, безумовно, надавало відповідні права особам, що їх отримували, та звільняло їх від виконання певних обов'язків, а тому він був службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями та службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Одночасно, як встановлено в судовому засіданні, документи, які ним виготовлялись як службовою особою, були виготовлені та передані ОСОБА_6 10.12.2015 року, фактично під час першої зафіксованої органом досудового розслідування зустрічі (оскільки протилежне матеріалами кримінального провадження не доведено), а тому стверджувати, що в подальшому, в зв'язку з обіцянкою здійснити вплив за прийняття рішень іншими службовими особами (по проведенню перевірок та його діяльності без наявності усіх документів), він діяв як службова особа, підстав немає. При цьому, із зафіксованої розмови 03.02.2016 року, що досліджувалась безпосередньо в судовому засіданні, вбачається, що у випадку проведення перевірок іншими контролюючими органами ОСОБА_5 мав намір їх вирішити через знайомих, які працювали у вказаних установах (без використання свого службового становища і не у зв"язку з тим, що він був службовою особою).
Таким чином, отримуючи кошти 10.02.2016 року ОСОБА_5 діяв не як слубова особа та отримував їх не у зв"язку з виконанням своїх службових обов"язків.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 дав показання, що в листопаді 2015 року ФГ «Ставеччина», власником якого є його батько (а він - членом-засновником, про що вказано в Статуті), звернулось з заявою про ідентифікацію до управління Держпраці у Волинській області. Оскільки тривалий час повідомлень про прийняте рішення йому не надходило, тому в грудні 2015 р. приїхав у дану установу та звернувся до працівника на ім'я ОСОБА_9 , з метою отримання необхідної інформації. Останній повідомив, що для її отримання йому необхідно звернутись до заступника начальника управління, тому він залишив свій номер телефону. На наступний день йому зателефонував ОСОБА_5 та повідомив про необхідність особистої зустрічі, яка відбулась на початку грудня 2015 р. у його службовому кабінеті, де останній повідомив, що для реалізації паливно-мастильних матеріалів необхідно отримати свідоцтво на даний об'єкт. Він надав усі необхідні для цього технічні дані і почали готувати документи. Через певний проміжок часу ОСОБА_5 зателефонував та повідомив, що буде їхати до Шацька та заїде у м.Ковель і разом привезе готовий документ - свідоцтво. При цьому вказав, що під час телефонних розмов, які між ними відбувались, ОСОБА_5 повідомляв про те, що потрібна буде спонсорська допомога - по наданню пального (преміальні), що його обурило, тому він і звернувся до правоохоронних органів. По приїзду ОСОБА_5 вони заїхали на заправку (м.Ковель, вул.Луцька), де він заправив автомобіль, яким приїхав ОСОБА_5 на 20 л бензину та передав йому талони - 60 л на дизельне паливо, які перед тим йому видали працівники УСБУ. Під час розмови ОСОБА_5 наголосив, що подальша процедура подачі та виготовлення документів дуже складна та запропонував послуги підприємства, яке виготовляє такі документи, на що він погодився. При цьому, ОСОБА_5 сказав, що він може починати працювати і без дозвільних документів, а якщо виникатимуть питання, то він їх особисто залагодить. Однак коли він отримав на електронну адресу угоду та рахунок на 60 000 грн. зрозумів, що такої суми не зможе оплатити, про що повідомив ОСОБА_5 під час зустрічі в лютому 2016 р. Останній дорікнув, що він не дає йому змоги заробити кошти, тому він повинен передати йому 1000 доларів США, щоб він міг отримати кінцевий документ. 10.02.2016 р. він приніс 25 000 грн. в УСБУ у Волинській області, які були помічені спеціальною речовиною (їх скопіювали, записали серії та номери) та вручили йому для подальшої передачі ОСОБА_5 . Того ж дня вказані грошові кошти були передані ОСОБА_5 поблизу магазину «Колібріс» (неподалік управління Держпраці). Він вважав, що якби не передав коштів, то не міг отримати дозвіл на роботу та могли б проводитись перевірки, які б гальмували його роботу.
Свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , кожен зокрема, в судовому засіданні дали показання, що вони тривалий час працювали разом з ОСОБА_5 , який, перебуваючи на державній службі, займався підприємницькою діяльністю та постійно збагачувався. Окрім того, на їх думку, ОСОБА_5 підписував документи, які не мав права підписувати, здійснював тиск на інспекторів, зловживав службовим становищем та мав такі преференції, яких інші працівники собі не дозволяли. З цього приводу ними (кожним зокрема), так і колективно, писались повідомлення і їх керівництву і вищестоящому начальству на адресу управління Держпраці України, а згодом і в правоохоронні органи, однак жодної реакції на такі звернення не було.
Що стосується даного кримінального провадження (епізодів вчинення кримінальних правопорушень, пов'язаних з ОСОБА_6 ), то про це вони дізнались випадково, в день затримання ОСОБА_5 .
Таким чином, показання даних свідків ані підтверджують, ані спростовують обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні неправомірних дій, інкримінованих органом досудового розслідування.
Окрім того, свідок ОСОБА_11 показав, що документи по ФГ «Ставеччина» знаходились на розгляді у ОСОБА_5 та ствердив, що дійсно в приймальні управління мав розмову з ОСОБА_6 , який цікавився в якому стані подані ним документи по ФГ «Ставеччина». Останньому він повідомив про необхідність особистого звернення до ОСОБА_5 для врегулювання деяких неточностей.
Показання свідка ОСОБА_11 , в цій частині, об'єктивно стверджуються показаннями свідка ОСОБА_6 та наявними у матеріалах провадження документами, в зв'язку з чим суд їх вважає допустимим, належними та кладе їх в основу даного вироку.
Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 в судовому засіданні ствердили факт знайомства з обвинуваченим та співпрацю з ТзОВ «ОТ Інжиніринг», однак по факту вчинення ОСОБА_5 будь-яких неправомірних дій їм нічого не відомо, таким чином показання даних свідків детально у вироку не аналізуються, так як не впливають на суть прийнятого судом рішення.
Факт звернення ФГ «Ставеччина» 17.11.2015 р. до управління Держпраці у Волинській області щодо реєстрації повідомлення про результати ідентифікації ОПН стверджується витягом з журналу реєстрації вхідної кореспонденції управління Держпраці у Волинській області (початого з №323 від 28.10.2015 р.).
Свідоцтво про державну реєстрацію ОПН - ФГ «Ставеччина» видано управлінням Держпраці у Волинській області 04.12.2015 р., за підписом заступника начальника - ОСОБА_5 .
Факт видачі свідоцтва про реєстрацію ОПН ФГ «Ставеччина» 07.12.2015 р. стверджується витягом з журналу вихідної кореспонденції управління Держпраці у Волинській області за 2015 р.
Таким чином, свідоцтво про реєстрацію ОПН ФГ «Ставеччина» виготовлено - 07.12.2015 р. та безпосередньо передано ОСОБА_6 10.12.2015 р., тобто задовго до розмов ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про грошові кошти. Вказане підтверджується і матеріалами оперативно-технічних заходів, досліджених безпосередньо в судовому засіданні.
Свідок ОСОБА_17 , допитаний за клопотанням сторони захисту, дав показання, що оперативно-технічні заходи до написання заяви ОСОБА_6 у межах даного провадження не проводились. 04.12.2015 р. ОСОБА_6 прийшов в управління СБУ у Волинській області та повідомив чергового про причину його звернення, після чого було викликано його, як працівника СБУ, для спілкування. Кімната, де відбувалась бесіда з ОСОБА_6 (якого він бачив його вперше, з ним раніше не був знайомий), знаходиться перед турнікетом, тобто до режимно-секретного відділу не входить, тому ОСОБА_6 до журналу не записували та пропуск не виписували. Під час розмови останній представився членом ФГ "Ставеччина" та розповів про причину звернення в УСБУ у Волинській області. Тоді ж, за участю представника СУ ГУНП у Волинській області, було відібрано відповідну заяву у ОСОБА_6 , після чого ним було складено повідомлення, рапорт і в той же день передано матеріали для проведення розслідування. Ствердив, що заяву у ОСОБА_6 відбирали в УСБУ, його керівник зателефонував до ГУНП у Волинській області, приїхав слідчий - ОСОБА_18 і вони відбирали заяву та узгодили, що всі документи будуть в УСБУ (з метою більшої конфіденційності). З заявником вони обмінялись номерами телефонів і він повідомив, що у разі звернення ОСОБА_5 до ОСОБА_6 , останній мав його повідомити. Ствердив, що до апеляційного суду Волинської області за дозволом на проведення всього комплексу негласних слідчих (розшукових) дій звертався прокурор. Перша зустріч ОСОБА_6 з ОСОБА_5 відбувалась в м.Ковелі, де на автозаправній станції "WOG" ОСОБА_6 передав ОСОБА_5 картки на пальне. При цьому, талони на пальне вручались в УСБУ м.Ковеля, чи застосовувалась на той час спеціальна апаратура точно ствердити не може, оскільки тоді виникали питання щодо отримання відповідних дозволів суду. Талони на пальне вручались заявнику для передачі, за участі понятих. Під час проведення обшуку у лютому 2016 року талони на пальне в ОСОБА_5 не були вилучені, оскільки, як він припускає, він їх витратив. Після цього було проведено допит свідка ОСОБА_6 , який детально розповів обставини передачі ОСОБА_5 вказаних талонів на пальне. Так як було встановлено, що факти вимагання ОСОБА_5 є непоодинокі, тому, з метою встановлення усього механізму неправомірної діяльності та, як наслідок, отримання неправомірної вигоди, оперативні заходи були продовжені. 10.02.2016, коли відбулась наступна зустріч ОСОБА_6 з ОСОБА_5 , оскільки останній поставив умову про необхідність передачі йому неправомірної вигоди. Перед тим ОСОБА_6 приніс в УСБУ у Волинській області кошти в сумі 25000 грн., які в присутності понятих копіювались, помічались спеціальним препаратом (про що складались відповідні документи) та були вручені ОСОБА_6 для подальшої передачі ОСОБА_5 . Того ж дня ОСОБА_6 було передано вказані кошти ОСОБА_5 . Не заперечував, що в процесі передачі коштів ОСОБА_6 спілкувався з ним по телефону.
Факт звернення ОСОБА_6 04.12.2015 р. до УСБУ у Волинській області з приводу неправомірних дій ОСОБА_5 стверджується його особистою заявою від 04.12.2015 р. та протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке що готується) від 04.12.2015 р.
З протоколу огляду та вручення грошових коштів від 10.02.2016 року вбачається, що гр. ОСОБА_6 , у встановленому законом порядку, в присутності понятих, вручено грошові кошти в сумі 25 000 грн. (вказано їх номінал, серії та номери), з метою проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
Вказані кошти оглянуто, визнано речовими доказами у справі.
З протоколу освідування особи - ОСОБА_5 від 10.02.2016 року, вбачається, що під час проведення освідування спеціальною лампою проведено просвічування його рук та виявлено: на внутрішній стороні долоні лівої руки - світіння світло зеленого кольору (взято змиви); на внутрішній стороні долоні правої руки - світіння світло зеленого кольору (взято змиви). Жодних заяв, зауважень від учасників не надходило.
З протоколу огляду місця події від 10.02.2016 р. - кабінету №12 на другому поверсі приміщення управління Держпраці у Волинській області, що по вул.Кравчука, 22в м.Луцька - вбачається, що на запитання слідчого про наявність у ОСОБА_5 будь-яких коштів при собі, останній повідомив про їх відсутність. На прохання слідчого дістав усі предмети, що були наявні у кишенях, зокрема - з кишень пальта вийняв 2 мобільних телефони, ключі та гаманець, повідомивши, що більше нічого не має. Після прохання слідчого вивернути усі кишені, із внутрішньої правої кишені піджака дістав грошові кошти обмотані резинкою, повідомивши, що вказані кошти йому підкинули, однак хто - йому не відомо. При освічуванні даних купюр спеціальною лампою на вказаних купюрах виявлено світіння світло зеленого кольору (4 купюри по 500 грн. та 115 купюр по 200 грн., зачитано їх серії та номери), також проведено освічування піджака ОСОБА_5 , де з внутрішньої сторони правої кишені виявлено світіння світло зеленого кольору. Грошові кошти, піджак, мобільний телефон ОСОБА_5 були вилучені. Жодних заяв, зауважень від учасників не надходило.
Згідно висновку експертизи спеціальних хімічних речовин №80/80 від 21.03.2016 року нашарування спеціальної хімічної речовини виявлено на марлевих тампонах, на які було знято змиви з долонь правої та лівої рук ОСОБА_5 під час освідування, на 4 грошових купюрах номіналом по 500 грн. та 115 грошових купюрах номіналом по 200 грн., на внутрішньому правому та лівому кармані піджака світло сірого кольору, вилученого у ОСОБА_5 10.02.2016 р. Спеціальні хімічні речовини, нашаровані на вище перелічених об'єктах мають спільну родову належність з наданим на дослідження зразком спецпрепарату «Промінь-1».
Вказані речі оглянуто (протокол огляду від 15.03.2016 р.), визнано речовими доказами (постанова від 25.03.2016 р.) та передано на зберігання до камери зберігання речових доказів СУ ГУНП у Волинській області.
Протоколом за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 10.02.2016 року та безпосереднього дослідження в судовому засіданні результатів, здобутих за допомогою застосування технічних засобів, стверджується факт отримання коштів від ОСОБА_6 . ОСОБА_5 задля вирішення можливих питань з контролюючими органами.
З повідомлення Апеляційного суду Волинської області №102-рсо від 03.08.2016 р., вбачається, що вказаним судом винесено ухвали №1755т від 10.12.2015 р., №1830т від 30.12.2015 р., №132 т від 08.02.2016 р. про надання дозволів на проведення відносно ОСОБА_5 негласних слідчих (розшукових) дій, пов'язаних з тимчасовим обмеженням прав людини, а саме: аудіо-, відео контроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, спостереження за особою та тих, з ким він контактує, а також річчю з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (строком, відповідно, з 10.12.2015 р. по 07.02.2015 р., з 30.12.2015 р. по 07.02.2015 р., з 08.02.2016 р. по 08.03.2016 р.).
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів, оцінюється судом (параграф 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії, параграф 54 рішення у справі Шабельника проти України), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла (статті 5,8 Конвенції).
Чинним законодавством визначено повноваження відповідних органів щодо одержання фактичних даних, що можуть бути визнані доказами і які суд оцінює на предмет законності (допустимості), що є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до кримінального процесуального законодавства оперативно-розшукові заходи можуть проводитись виключно визначеними у Законі державними органами та їх посадовими особами, які зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 від 20.10.2011 року обвинувачення не може ґрунтуватись на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень та з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Судом встановлено, що вказані негласні слідчі (розшукові) дії у даному провадженні проводились з дотриманням порядку, встановленого Главою 21 КПК України, зокрема, з врахуванням, що відомості про злочин та конкретну особу, що його вчинила, неможливо було отримати у інший спосіб, у кримінальному провадженні щодо тяжкого злочину, на підставі ухвал слідчих суддів, що уповноважені на їх розгляд, при цьому, фіксація ходу і результатів негласних слідчих дій відбувалась виключно у періоди дій ухвал (про що вказано у протоколах про результати проведення оперативно-технічних заходів), а також уповноваженими на те особами, при цьому їх результати були безпосередньо досліджені (шляхом аудіо- та відео- перегляду та прослуховування) судом, а тому одержані внаслідок їх проведення фактичні дані, що містять інформацію про скоєння злочину, є належним та допустимим доказом.
На виконання ухвали апеляційного суду від 07.02.2017 р. судом, під час розгляду даної справи, перевірено твердження обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника про те, що вказане кримінальне провадження, а, зокрема, епізод 10.02.2016 р. є не що іншим, ніж провокацією правоохоронних органів, з метою його притягнення до кримінальної відповідальності.
Практика Європейського Суду з прав людини свідчить про те, що засудження особи на підставі доказів, одержаних у результаті провокації, тобто підбурювання до вчинення злочину, визнається порушенням гарантованого п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд. Зважаючи на це, вказані обставини мають бути предметом з'ясування в першу чергу органом досудового розслідування.
Зокрема, підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення Суду від 09.06.1998 року у справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії»).
Крім цього, у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, суд дійшов висновку про те, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочини. Звернуто увагу на те, що на момент проведення оперативно-технічних заходів у компетентних органів влади не було достатніх підстав підозрювати заявників у вчиненні аналогічних злочинів. При цьому, заявника було засуджено за одержання хабара від особи, що співпрацювала з поліцією як таємний агент. Натомість національними судами не вжито заходів, щоб встановити істину, а також з'ясувати, чи мало місце підбурювання.
Відповідно до ст.9 п.5 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
З особистих пояснень ОСОБА_6 вбачається, що причиною особистої ініціативи звернення до правоохоронних органів, є отримання, як він сам зрозумів, незаконної умови про надання так званої «спонсорської допомоги» за видачу свідоцтва, яке він мав би отримати згідно з законом, оскільки подані ним документи відповідали усім вимогам чинного законодавства (про що ствердив і під час дачі показань обвинувачений ОСОБА_5 ). Окрім того, у правоохоронних органів, на момент 10.02.2016 року (проведення відповідних заходів по цьому епізоду) були підстави підозрювати ОСОБА_5 у вчиненні неправомірних дій, так як відомості до ЄРДР внесені ще 04.12.2015 року. Таким чином, вважати даний епізод підбурюванням з боку правоохоронних органів, а дії ОСОБА_6 як такі, що були спрямовані на отримання доказів, необхідних для порушення кримінальної справи, оскільки злочин, в іншому випадку, вчинений би не був, у суду немає підстав.
Факту отримання грошових коштів не заперечував і сам ОСОБА_5 .
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_5 , який, працюючи на посаді заступника начальника управління Держпраці у Волинській області (наказ Державної служби України з питань праці № 78-кт від 31.08.2015), будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, умисно, з корисливою метою, 10.02.2016 р. отримав від гр. ОСОБА_6 неправомірну вигоду - грошові кошти в сумі 25 000 грн., за видачу свідоцтва про державну реєстрацію об'єкта підвищеної небезпеки фермерського господарства «Ставеччина» та за сприяння в отриманні дозволу на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки, каліфіковані за ч.3 ст.368 КК України.
На думку суду, вказана кваліфікація не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду даного кримінального провадження.
Так, згідно ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
В судовому засіданні встановлено, що дійсно ОСОБА_5 працював на вказаній посаді та здійснював розгляд повідомлення про результати ідентифікації об'єкта підвищеної небезпеки фермерського господарства «Ставеччина», наслідком якого є видача ним 10.12.2015 року свідоцтва про державну реєстрацію даного об'єкта, тобто задовго до факту передачі коштів ОСОБА_6 у якості неправомірної вигоди ніби-то за вищевказані дії. Таким чином, стверджувати, що ОСОБА_5 отримав, а тим більше вимагав неправомірну вигоду саме за видачу свідоцтва про державну реєстрацію об'єкта підвищеної небезпеки фермерського господарства «Ставеччина» та за сприяння в отриманні дозволу на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки, немає жодних підстав. Вказане не вбачається і з матеріалів за результатами проведення оперативно-технічних заходів, досліджених в судовому засіданні, оскільки у жодному з них немає таких даних.
Так, відповідальність за одержання неправомірної вигоди має місце, якщо службова особа одержала її за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням свого службового становища. Відповідно до примітки 1 ст.364 КК України службовими особами у ст.ст.364, 365, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Нормативно встановлена заборона одержувати незаконну винагороду, тобто хабар, передбачає, що представник влади, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв'язку із здійсненням своїх службових повноважень.
Під час безпосереднього огляду в судовому засіданні інформації матеріалів оперативно-технічних заходів, зафіксованих на оптичних дисках, встановлено, що ОСОБА_6 в автомобілі передав грошові кошти (озвучивши суму - 25 000 грн., чого не заперечував і обвинувачений) ОСОБА_5 . При цьому встановлено, що ОСОБА_5 вже виконавши усі дії, пов'язані з його службовими обов'язками - видачею свідоцтва про державну реєстрацію об'єкта підвищеної небезпеки, запевнив ОСОБА_6 , про те, що з отриманням інших документів у відповідних органах у нього не буде ніяких проблем, про сприяння ним у проведенні експертизи (за наявності копій документів, оскільки у м.Рівному у нього є знайомий експерт), про вирішення ним будь-яких питань, а саме з роботою ОСОБА_6 (…хто б не приїхав там, ну може хто - пожарник, може там по енергетиці… Тобто якась інформація є - Ви мені зразу звоните, і я тут буду все утрясать….), після чого розмова йде і про майбутні заправки, які будуть будуватись, про допомогу ОСОБА_5 і у цьому питанні «… ну, а вже потім будуть, як Ви кажете, будуть заправки будуватись, ну то вже… без питань, давайте».
Відповідно до ст.1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», примітки 1 до ст.364-1 КК України, неправомірна вигода - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.
Таким чином, зважаючи на вищевикладені обставини, суд вважає доведеною винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 саме у одержанні неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.
В судовому засіданні не знайшла свого підтвердження така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, як вимагання неправомірної вигоди.
Так, вимаганням неправомірної вигоди є вимагання такої з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто її дає, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена давати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
З показань обвинуваченого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_6 вбачається, що ОСОБА_5 ні грошей, ні талонів на пальне не вимагав, про конкретні негативні наслідки, які для нього ( ОСОБА_6 ) настануть у випадку несплати коштів або ж не передачі талонів на пальне не вказував.
Факт вимагання не підтверджується і безпосереднім переглядом та прослуховуванням оптичних дисків з інформацією, здобутої під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що, на думку суду, свідчить про відсутність вимагання неправомірної вигоди.
Таким чином, з врахуванням відсутності доказів винуватості у вчиненні вимагання неправомірної вигоди, вказана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_5 .
Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_5 , обвинувачується і у тому, що він, працюючи на посаді заступника начальника управління Держпраці у Волинській області (наказ Державної служби України з питань праці № 78-кт від 31.08.2015), будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, умисно, з корисливою метою, отримав від гр. ОСОБА_6 неправомірну вигоду, відповідно, - 10.12.2015 р. картки на 60 л дизельного пального загальною вартістю 1079,40 грн. та заправлено службовий транспортний засіб марки «Джилі» на 20 л бензином А92 загальною вартістю 399,80 грн.; та 10.02.2016 р. грошові кошти в сумі 25 000 грн., за видачу свідоцтва про державну реєстрацію об'єкта підвищеної небезпеки фермерського господарства «Ставеччина» та за сприяння в отриманні дозволу на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки,тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
На думку суду, обвинувачення ОСОБА_5 в отриманні від гр. ОСОБА_6 неправомірної вигоди 10.12.2015 р., а саме - карток на 60 л дизельного пального загальною вартістю 1079,40 грн. та заправлянні службового транспортного засобу марки «Джилі» на 20 л бензином А92 загальною вартістю 399,80 грн. не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.
В силу ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.
Так, обвинувачення ОСОБА_5 , в цій частині, стороною обвинувачення підтверджується протоколом огляду та вручення карток на пальне від 10.12.2015 року (де ОСОБА_6 , за участю понятих, вручено картки на дизельне пальне в загальній кількості 80 л; протоколом за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 10.12.2015 року та довідкою начальника управління роздрібних продаж у Волинській області ТОВ «ВОГ Рітейл» про вартість 1 л бензину А-92 та 1 л дизельного палива - 17,99 грн.
Матеріалів щодо проведеного оперативно-технічного заходу, які б давали змогу суду безпосереднього дослідження відомостей, викладених у протоколах, суду, не зважаючи на наявність відповідного судового дозволу на це (ухвали апеляційного суду №1755 т від 10.12.2015 р., що підтверджено відповіддю від 03.08.2016 р. №102 - рсо), надано не було.
Показання допитаного в цій частині оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ у Волинській області ОСОБА_17 , відповідно до ч.7 ст.97 КПК України, не можуть бути визнані допустимим доказом.
Оскільки визнання обвинуваченого ОСОБА_5 винним по даному епізоду вирішальною мірою ґрунтується на лише на протоколах, дані яких дослідити (шляхом перегляду або прослуховування) він не мав можливості ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції.
Згідно ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Відповідно до ст.17 ч.2 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Зважаючи на те, що стороною обвинувачення, по епізоду вчинення кримінального правопорушення 10.12.2015 року, обвинувачення ОСОБА_5 не доведено поза розумним сумнівом, тому по даному епізоду його слід виправдати, на підставі ст.373 ч.1 п.1 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
Суд, дослідивши та оцінивши наявні у справі докази, на основі повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи у їх сукупності, приходить до висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.369-2 ч.2 КК України.
При обранні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і дані про особу винного.
Обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, суд не вбачає.
Обвинувачений ОСОБА_5 не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце реєстрації та проживання, де характеризується виключно позитивно, одружений, має на утриманні троє дітей, двоє з яких є малолітніми - ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , хворіє, що стверджується наявними у справі довідками, вчинений ним злочин, визнаний судом доведеним, згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості, вину в отриманні неправомірної вигоди фактично визнав, однак вважав, що його дії слід кваліфікувати за іншою статтею ККУ, зважаючи, при цьому, і на значну суму отриманих, внаслідок незаконних дій, коштів, а також на вимоги чинного законодавства щодо вчинення корупційних злочинів, тому суд, призначає покарання в межах санкції ст.369-2 ч.2 КК України у виді максимального розміру штрафу, передбаченого санкцією вищевказаної статті.
На думку суду, обрана міра покарання, з врахуванням конкретних обставин справи, є необхідною та достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень.
Речові докази, згідно ст.100 КПК України, відповідно, залишити у матеріалах кримінального провадження, повернути законному володільцеві.
Судові витрати, згідно ст.124 КПК України, що підтверджені документально, покласти на обвинуваченого.
Арешт, накладений на майно обвинуваченого ОСОБА_5 (згідно ухвали апеляційного суду Волинської області від 25.02.2016 р.), а саме: квартиру АДРЕСА_2 , - зняти.
Керуючись ст.ст. 370, 374 КПК України, суд,
ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 369-2 ч.2 КК України та призначити покарання у виді штрафу в сумі однієї тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п'ять тисяч п'ятсот) грн.
Речові докази:
•грошові кошти в сумі 25 000 гривень, вилучені у ОСОБА_5 під час проведення огляду місця події 10.02.2016 року, що передані на зберігання в СУ ГУНП У Волинській області - повернути за належністю - ОСОБА_6 ;
•мобільний телефон марки «Айфон С5» моделі А1533, піджак, що передані на зберігання до СУ ГУНП у Волинській області та належать обвинуваченому ОСОБА_5 - повернути за належністю - ОСОБА_5 ;
•оригінал угоди №02-12 від 02.12.2015 р., оригінал угоди №03-12 від 03.12.2015 р. - залишити у матеріалах кримінального провадження.
Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 в доход держави 880 (вісімсот вісімдесят) грн. 40 (сорок) коп. судових витрат у справі за проведення експертизи спеціальних хімічних речовин.
Арешт, накладений на майно обвинуваченого ОСОБА_5 (згідно ухвали апеляційного суду Волинської області від 25.02.2016 р.) - квартиру АДРЕСА_2 - зняти.
На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Волинської області протягом 30 днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Суддя Луцького міськрайонного суду ОСОБА_1