ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
м. Київ
14 вересня 2018 року № 826/3278/17
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі у складі головуючого судді Аблова Є.В., суддів: Літвінової А.В., Мазур А.С., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу №157-о від 03.02.2017, поновлення на посаді, стягнення суми заробітку за весь час вимушеного прогулу,-
З позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася ОСОБА_1 (далі - позивач) до Державної фіскальної служби України (далі - відповідач), у якому просить суд скасувати наказ ДФС України від 03.02.2017 №157-о «Про звільнення ОСОБА_1», поновити позивача на посаді начальника відділу протокольної роботи управління організаційно-технічної підтримки департаменту міжнародних зв'язків з 04.02.2017, стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.02.2017 по день винесення судом рішення про поновлення на роботі включно, допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 березня 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі, закінчено підготовче провадження та призначено судовий розгляд справи на 15.03.2017.
В обґрунтування заявленого позову зазначено, що позивач була незаконно звільнена з посади начальника відділу протокольної роботи управління організаційно-технічної підтримки департаменту міжнародних зв'язків на підставі наказу ДФС України від 03.02.2017 №157-о у зв'язку із зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності ДФС України згідно з п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, оскільки позивач була попереджена про вивільнення 20.05.2016, однак тільки 08.12.2016 їй пропонувалися нижчі вакантні посади, хоча станом на 20.05.2016 і до моменту звільнення позивача були наявні рівнозначні не запропоновані позивачу посади, на які позивач мав право переведення без проведення конкурсу відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про державну службу», чим порушено ч. 2 ст. 40, ст. 42, ч.ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України, ч.ч. 1, 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу». Згідно зі ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Також позивачем заявлено клопотання про встановлення судового контролю за виконанням судового рішення при його ухваленні.
Відповідач надав заперечення проти адміністративного позову, в якому просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі з тих підстав, що наказом ДФС від 30.12.2015 №1022 передбачено скорочення штатної чисельності апарату на 30 відсотків або на 656 шт.од. і на день попередження позивача про вивільнення 20.05.2016 були відсутні вакантні посади, а 08.12.2016 позивач відмовилася від запропонованих посад. Позивач не з'явилася для ознайомлення з наказом про звільнення від 03.02.2017, про що було складено акт, і завірена копія наказу відправлена на адресу позивача з листом про необхідність прибути для отримання трудової книжки. Посилаючись на ч.ч. 1, 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу», п. 1 ч. 1 ст. 40, ст. 49-2 КЗпП України, відповідач також зазначив, що при реорганізації підприємства роботодавець при проведенні звільнення вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Крім того, при здійсненні розрахунку оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи працівника.
У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав та просив задовольнити позов у повному обсязі.
Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечував, просив суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Відповідно до частини четвертої статті 122 КАС України (у редакції, чинній на дату постановлення ухвали) суд ухвалив продовжити розгляд справи у письмовому провадженні.
Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII внесені зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, які набрали чинності 15 грудня 2017 року.
Відповідно до частини 3 статті 3 КАС України, в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Приписами пункту 10 частини 1 Перехідних положень КАС України встановлено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.
Позивач - ОСОБА_1 проходила державну службу на посаді начальника відділу протокольної роботи управління організаційно-технічної підтримки департаменту міжнародних зв'язків Державної фіскальної служби України.
20.05.2016 позивача попереджено про наступне вивільнення із займаної посади у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності Державної фіскальної служби України. Також зазначено про відсутність на дату попередження про наступне вивільнення в апараті ДФС рівнозначних або нижчих вакантних посад, що передбачають виконання роботи за професією чи спеціальністю, що відповідали б кваліфікації позивача, та не потребують обов'язкового проведення конкурсу відповідно до Закону України «Про державну службу».
08.12.2016 позивачу було запропоновано наявні посади відповідно до штатного розпису ДФС, а саме: головного державного ревізора-інспектора відділу тематичних перевірок департаменту внутрішнього аудиту, головного державного ревізора-інспектора відділу координації та аналізу департаменту внутрішнього аудиту на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_2, головного державного ревізора-інспектора відділу євроінтеграції та проектів розвитку управління міжнародних зв'язків департаменту організації роботи ДФС на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_3, провідного інспектора загального відділу управління документального забезпечення департаменту матеріального забезпечення так розвитку інфраструктури.
Позивач від запропонованих посад відмовилася з тих підстав, що вони не відповідають її кваліфікації.
Наказом № 157-о від 03.02.2017 «Про звільнення ОСОБА_1» відповідно до статей 44, 49-2 КЗпП України, частини 4 статті 87 Закону України «Про державну службу», наказів ДФС України від 02.11.2015 №834 «Про затвердження Плану заходів із скорочення штатної чисельності працівників Державної фіскальної служби», від 30.12.2015 №1022 «Про скорочення чисельності та введення в дію Структури Державної фіскальної служби України», позивача звільнено з 03.02.2017 із займаної посади на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності Державної фіскальної служби України із виплатою вихідної допомоги в розмірі середньомісячної заробітної плати та грошової компенсації за 69 календарних днів невикористаної щорічної відпустки та 44 календарних дні додаткової відпустки.
Позивач, вважаючи, що її звільнили без законної підстави, з порушенням вимог законодавства про працю та законодавства про державну службу, звернулася з даним позовом до адміністративного суду.
Оцінивши за правилами статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, Окружний адміністративний суд міста Києва дійшов наступних висновків.
Відповідно до положень статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частин 1-3 статті 5 Закону України «Про державну службу» правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
За положеннями частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з частиною 2 статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
У частині 1 статті 42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Згідно з частинами 1, 2 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Відповідно до частини 3 статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач вимог частини 3 статті 49-2 КЗпП України не виконав, оскільки згідно з листом ДФС від 24.02.2017 №2717/т/99-99-04-01-01-14 (щодо розгляду запиту позивача про надання публічної інформації) станом на день попередження позивача про вивільнення 20.05.2016 були наявні вакантні посади, зокрема посади заступника начальника відділу експрес-реагування проактивного аналізу департаменту моніторингу доходів та обліково-звітних систем та заступника начальника відділу обліку платників управління реєстрації та обліку платників департаменту обслуговування платників - на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника.
Також на запит суду відповідач надав інформацію (вих.№ 595/99-99-04-01-01-18 від 12.04.2018, службова записка №721/99-99-10-03-18 від 06.04.2018), згідно з якою у департаменті організації роботи Служби, до якого було передано функції реорганізованого (ліквідованого) департаменту міжнародних зв'язків, з 20.05.2016 по 03.02.2017 (станом на день звільнення позивача) були вакантними наступні посади: головний державний ревізор-інспектор відділу організації та проведення заходів управління організаційно-контрольного забезпечення, головний державний інспектор відділу організації та проведення заходів управління організаційно-контрольного забезпечення, заступник директора департаменту - начальник управління міжнародних зв'язків, начальник управління відомчих реформ, заступник начальника управління - начальник відділу комунікацій управління інформаційної політики, заступник начальника відділу комунікацій управління інформаційної політики.
Разом з тим, жодна з наведених вакантних посад не була запропонована позивачу, незважаючи на те, що позивач займала у департаменті міжнародних зв'язків посаду начальника відділу протокольної роботи управління організаційно-технічної підтримки.
При цьому згідно з вимогами пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» у разі скорочення чисельності або штату державних службовців або реорганізації державного органу припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення можливе за умови, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
Отже, тільки за відсутності інших рівноцінних вакантних посад відповідач міг запропонувати позивачу всі інші вакантні посади, іншу роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації і досвіду.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 2 Закону України «Про державну службу» рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.
Згідно зі схемою посадових окладів на посадах державної служби за групами оплати праці з урахуванням юрисдикції державних органів у 2017 році, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2017 № 15, посада позивача відноситься до шостої групи оплати праці, до якої відносяться посади керівника/заступника керівника управління у складі департаменту, головного управління, служби, керівника/заступника керівника відділу у складі департаменту, головного управління, служби, самостійного управління, завідувача сектору у складі департаменту, головного управління, служби, самостійного управління та відділу.
У пункті 2 частини 2 статті 6 Закону України «Про державну службу» встановлено, що до категорії «Б», зокрема, відносяться посади керівників структурних підрозділів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та інших державних органів, їх заступників, керівників територіальних органів цих державних органів та їх структурних підрозділів, їх заступників; заступників керівників державної служби в інших державних органах, юрисдикція яких поширюється на всю територію України.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачу також не були запропоновані посади, які були вакантними у період з 20.05.2016 по 08.12.2016 (включно) згідно з даними, зазначеними у додатках до листа ДФС від 24.02.2017 №2717/т/99-99-04-01-01-14, зокрема такі рівнозначні посади як: начальник відділу закупівель матеріальних цінностей та супроводження процедур закупівель управління матеріального забезпечення та закупівель департаменту матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури, начальник відділу управління майном та соціального забезпечення управління організації будівництва, експлуатації та управління майном департаменту матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури, заступник начальника відділу комунікації управління інформаційної політики департаменту організації роботи Служби; заступник начальника відділу бюджетування та методології органів ДФС управління бюджетування та методології департаменту фінансування, бухгалтерського обліку та звітності, начальник відділу тематичних перевірок департаменту внутрішнього аудиту; заступник начальника відділу кадрового забезпечення управління роботи з керівним складом територіальних органів департаменту кадрової політики та роботи з персоналом, заступник начальника відділу добору та оцінки персоналу управління організації розвитку департаменту кадрової політики та роботи з персоналом, заступник начальника відділу обліку платників управління реєстрації та обліку платників департаменту обслуговування платників, начальник відділу інформаційного забезпечення перевірок управління перевірок відомостей в деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру департаменту податків і зборів з фізичних осіб, начальник відділу митного аудиту управління митного аудиту департаменту аудиту, начальник відділу організації контролю за окремими видами діяльності підприємств управління організації митного контролю департаменту організації митного контролю, заступник начальника відділу автентичності документів та аналізу цінової інформації управління митної вартості департаменту адміністрування митних платежів, заступник начальника відділу контролю за справлянням митних платежів управління адміністрування митних платежів департаменту адміністрування митних платежів, начальник відділу нормативного забезпечення та розгляду звернень управління митної вартості департаменту адміністрування митних платежів, начальник відділу методології забезпечення класифікаційної роботи управління класифікації товарів департаменту адміністрування митних платежів.
Отже, станом на 08.12.2016 позивачу за наявності у штаті рівноцінних вакантних посад були запропоновані нижчі посади головного державного ревізора-інспектора та провідного інспектора згідно з наявною у матеріалах справи пропозицією від 08.12.2016.
Також посади начальника відділу інформаційного забезпечення перевірок управління перевірок відомостей в деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру департаменту податків і зборів з фізичних осіб, начальника відділу митного аудиту управління митного аудиту департаменту аудиту, начальника відділу методології забезпечення класифікаційної роботи управління класифікації товарів департаменту адміністрування митних платежів залишалися вакантними у період з 10.01.2017 по дату звільнення позивача 03.02.2017 згідно з листом ДФС від 29.03.2017 №4373/3/99-99-04-01-01-14 (щодо розгляду запиту представника позивача про надання публічної інформації).
Крім перелічених вище вакантних посад згідно з листом ДФС від 29.03.2017 №4373/3/99-99-04-01-01-14 станом на 10.01.2017, а також станом на 03.02.2017 були вакантні посади, зокрема, заступника начальника управління-начальника відділу кадрового адміністрування апарату управління роботи з персоналом апарату департаменту кадрової політики та роботи з персоналом, заступника начальника управління-начальника відділу добору та оцінки персоналу управління організації розвитку департаменту кадрової політики та роботи з персоналом, заступника начальника управління-начальника відділу координації та аналізу управління координації, аналізу та моніторингу департаменту внутрішнього аудиту, заступника начальника внутрішнього аудиту департаменту внутрішнього аудиту, заступника начальника управління-начальника відділу проведення перевірок суб'єктів декларування управління перевірок відомостей в деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру департаменту податків і зборів з фізичних осіб, заступника начальника управління-начальника відділу перевірок фінансових установ управління аудиту фінансових установ та валютного контролю департаменту аудиту, заступника начальника методології оподаткування управління координації роботи з вдосконалення податкової системи департаменту методологічної та нормотворчої роботи.
Відповідно до інформації, наданої представнику позивача у листах ДФС від 01.03.2017 №2963/3/99-99-05-01-05-14, від 10.03.2017 №3350/3/99-99-04-01-01-14, станом на день звільнення позивача 03.02.2017 кількість вакантних посад в структурних підрозділах ДФС (у тому числі на період перебування основного працівника у відпустці для догляду за дитиною) згідно з табелями обліку використання робочого часу склала: департамент організації роботи служби - 3 шт.од., департамент матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури - 4 шт.од., департамент кадрової політики та роботи з персоналом - 1 шт.од., департамент внутрішнього аудиту - 5 шт.од., департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем - 5 шт.од., департамент податків і зборів з фізичних осіб - 1 шт.од., департамент аудиту - 3 шт.од., департамент методологічної та нормотворчої роботи - 1 шт.од., департамент боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом - 10 шт.од., департамент організації митного контролю - 2 шт.од., департамент організації протидії митним правопорушенням - 2 шт.од.
Згідно з листом ДФС від 24.02.2017 №2718/3/99-99-04-01-01-14 (щодо розгляду запиту представника позивача про надання публічної інформації) до кваліфікаційних вимог, які пред'являються до осіб, що претендують на зайняття посади заступника начальника відділу в ДФС (посада державної служби категорії «Б») відносяться такі загальні вимоги: вища освіта (юридична, економічна або технічна), ступінь вищої освіти - не нижче магістра, вільне володіння державною мовою, досвід роботи на посадах державної служби категорій "Б" чи "В" або досвід служби в органах місцевого самоврядування, або досвід роботи на керівних посадах підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності не менше двох років.
Так, з доданих до листа ДФС від 29.03.2017 №4373/3/99-99-04-01-01-14 документів вбачається, що відповідачем були затверджені вимоги до осіб, які претендують на зайняття посад державної служби категорії «В», зокрема щодо посад начальника відділу інформаційного забезпечення перевірок управління перевірок відомостей в деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру департаменту податків і зборів з фізичних осіб (вакантна з 02.08.2016), заступника начальника відділу загальної методології оподаткування управління координації роботи з вдосконалення податкової системи департаменту методологічної та нормотворчої роботи (вакантна з 10.01.2017), заступника начальника відділу кадрового забезпечення управління роботи з керівним складом територіальних органів департаменту кадрової політики та роботи з персоналом (вакантна з 10.10.2016) визначені наступні загальні вимоги:
- вища освіта (за фахом фінансово-економічного чи юридичного спрямування), ступінь вищої освіти - магістр, вільне володіння державною мовою, стаж роботи відповідно до підпунктів 2-4 частини 2 статті 20 Закону України «Про державну службу»;
- спеціальні вимоги: знання законодавства, професійні знання - перелічені навички роботи у відповідній галузі, а також лідерство, прийняття ефективних рішень, ефективна комунікація, управління організацією роботи та персоналом, тощо.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач має вищу освіту за спеціальністю «економіка підприємства», диплом Київського державного торговельно-економічного університету серії НОМЕР_2 від 22.06.1995, згідно з записами у трудовій книжці досвід роботи на посадах державної служби, що відповідають категоріям «Б» і «В», з 07.09.1995.
Однак відповідачем не було наведено жодних підстав, за яких позивачу з моменту попередження про вивільнення і до дня звільнення не було запропоновано рівноцінної посади на виконання вимог пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу». Також судом встановлено, що у період з 20.05.2016 по 03.02.2017 змінювалися кількість та склад вакантних посад, однак відповідач не пропонував позивачу інших вакантних посад, крім тих, що були запропоновані 08.12.2016, незважаючи на їх наявність.
Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01.04.2015 у справі №6-40цс15, а також постановах Верховного Суду від 01.08.2017 у справі №826/16311/16, від 11.07.2018 у справі №816/1232/17.
Також відповідно до висновків постанов Верховного Суду від 01.08.2017 у справі №826/16311/16, від 11.07.2018 у справі №816/1232/17 при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці згідно з частиною 1 статті 42 КЗпП України. Для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.
Однак відповідачем не доведено, що при звільненні позивача було враховано вимоги частини 1 статті 42 КЗпП України щодо переважного права працівника з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці на залишення на роботі, а при рівних умовах продуктивності і кваліфікації - частини 2 статті 42 КЗпП України.
З урахуванням викладеного, судом не приймаються до уваги доводи відповідача, що при реорганізації підприємства роботодавець при проведенні звільнення вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
За таких обставин, наказ ДФС України від 03.02.2017 №157-о про звільнення позивача з посади начальника відділу протокольної роботи управління організаційно-технічної підтримки департаменту міжнародних зв'язків ДФС України прийнято з порушенням вимог пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», частини 2 статті 40, статті 42, частини 3 статті 49-2 КЗпП України.
Відповідно до частин 1, 2 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону україни «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Як визначено постановою Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N 348).
Згідно з пунктами 8, 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяця роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
Відповідно до довідки ДФС України №159 від 03.03.2017 середньомісячна заробітна плата позивача складає 9 551,01 грн., а розмір середньоденної заробітної плати - 454,81 грн. За схемою посадових окладів затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2017 № 15, посадовий оклад позивача до звільнення складав 6900,00 грн, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 25.01.2018 № 24 в період з 01.01.2018 посадовий оклад за посадою, яку займала позивач, дорівнює 8900,00 грн, тобто коефіцієнт підвищення посадового окладу в 2018 році дорівнює 1,2898 (8900:6900).
З урахуванням зазначеного, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача у 2017 році за період з 04.02.2017 по 31.12.2017 склав 102 787,06 грн (226 робочих днів*454,81 грн), а у 2018 році за період з 01.01.2018 по 27.08.2018 склав 95 618,07 грн (163 робочих дні*454,81*1,2898 грн), що разом становить 198 405,13 грн.
При цьому суд зазначає, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру, що відповідає висновкам Верховного Суду України у постанові від 25.05.2016 у справі №6-511цс16 та Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 у справі № 826/808/16.
Згідно з положеннями пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Отже рішення суду в частині поновлення позивача на посаді і стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що дорівнює 9 551,01 грн, підлягає негайному виконанню.
Разом з тим, позивач не обгрунтував підстав для встановлення судового контролю за виконанням судового рішення станом на дату прийняття рішення, у зв'язку з чим клопотання про встановлення судового контролю не підлягає задоволенню.
Також позивачем для підтвердження витрат на правову допомогу у розмірі 3200, грн надано копії договору про надання правової допомоги від 23.02.2017 №02/17 та додаткової угоди № 1 від 23.02.2017, акта №1 передачі-прийняття послуг з надання правової допомоги від 14.03.2017 та прибуткового касового ордеру № 5 від 14.03.2017 на суму 3 200,00 грн.
Відповідно до пункту 1 частини 3, частини 4 статті 134 КАС України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
З огляду на запровадження нових правил відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, для підтвердження та обґрунтування розміру витрат на правничу допомогу необхідне приведення укладених до 15 грудня 2017 року договорів у відповідність до вимог діючого КАС України та доведення відображення фахівцем у галузі права та адвокатом доходів, отриманих від незалежної професійної діяльності, як самозайнятої особи шляхом надання доказів ведення Книги обліку доходів та витрат, затвердженої наказом Міндоходів від 16.09.2013 № 481 «Про затвердження форми Книги обліку доходів і витрат, яку ведуть фізичні особи - підприємці, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування, і фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність, та Порядку її ведення», зареєстрованим у в Міністерстві юстиції України 01.10.2013 за № 1686/24218.
Така позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.05.2018 №826/8107/16, висновки якої підлягають врахуванню судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин відповідно до частини 5 статті 242 КАС України.
Отже за відсутності зазначених вище первинних документів суд дійшов висновку про не підтвердження позивачем фактичного обсягу витрат на правничу допомогу належними та допустимими доказами, у зв'язку з чим відсутні підстави для покладення на відповідача судових витрат позивача на професійну правничу допомогу.
Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також доводи сторін стосовно заявлених позовних вимог, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу відповідача №157-о від 03.02.2017, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Керуючись положеннями статей 2, 72-77, 90, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, адреса: АДРЕСА_1) до Державної фіскальної служби України (ідентифікаційний код 39292197, адреса: 04053, м. Київ, Львівська площа, 8) про визнання протиправним та скасування наказу №157-о від 03.02.2017, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України (ідентифікаційний код 39292197, адреса: 04053, м. Київ, Львівська площа, 8) від 03.02.2017 №157-о «Про звільнення ОСОБА_1» з посади начальника відділу протокольної роботи управління організаційно-технічної підтримки департаменту міжнародних зв'язків Державної фіскальної служби України.
Поновити ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, адреса: АДРЕСА_1) на посаді начальника відділу протокольної роботи управління організаційно-технічної підтримки департаменту міжнародних зв'язків Державної фіскальної служби України з 04 лютого 2017 року.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України (ідентифікаційний код 39292197, адреса: 04053, м. Київ, Львівська площа, 8) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, адреса: АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.02.2017 по 27.08.2018 у сумі 198 405,13 грн (сто дев'яносто вісім тисяч чотириста п'ять гривень 13 коп.).
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу протокольної роботи управління організаційно-технічної підтримки департаменту міжнародних зв'язків Державної фіскальної служби України та стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 9 551,01 грн (дев'ять тисяч п'ятсот п'ятдесят одна гривня 01 коп.) допустити до негайного виконання.
Стягувач: ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, адреса: АДРЕСА_1)
Боржник: Державна фіскальна служба України (ідентифікаційний код 39292197, адреса: 04053, м. Київ, Львівська площа, 8)
Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Головуючий суддя Є.В. Аблов
Судді А.В. Літвінова
А.С. Мазур