27 вересня 2018 року Р і в н е №817/994/18
Рівненський окружний адміністративний суд в складі судді Дорошенко Н.О., розглянувши в порядку письмового провадження письмову заяву позивача про відвід судді в адміністративній справі за позовом
ОСОБА_2
доДержавної фіскальної служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Виконуючий обов'язки начальника Рівненської митниці ДФС Іванов Іван Іванович, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Рівненська митниця ДФС, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача начальник Рівненської митниці ДФС ОСОБА_5
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошових коштів,
24.09.2018 через відділ документального забезпечення Рівненського окружного адміністративного суду ОСОБА_2 подав заяву про відвід судді Борискіна С.А. в адміністративній справі №817/994/18 з підстав, визначених ст.36 КАС України. На обґрунтування заяви позивач зазначив, що 21.09.2018 йому стало відомо, що учасниками справи ставиться питання про те, що суддя Борискін С.А. прямо чи опосередковано заінтересований у результаті розгляду цієї справи, існують обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді, та можуть розцінюватись як порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого ст.31 КАС України.
В підтвердження наявності підстав для відводу судді Борискіна С.А. позивач зазначив, що згідно з п.4 ч.1 ст.170 КАС України не пізніше п'яти днів з дня надходження позовної заяви суддя повинен був постановити ухвалу про відмову у відкритті провадження у справі, враховуючи, що в провадженні судді цього ж суду Махаринця Д.Є. знаходилась схожа справа № 817/988/18 про спір між тими самими сторонами.
Окрім цього, позивач вказав, що ухвалою суду від 16.04.2018 виправлено описки, допущені у вступній та описовій частинах ухвали від 10.04.2018.
Позивач зауважив, що вказані дії судді Борискіна С.А. можливо розцінювати як маніпуляцію автоматизованим розподілом справ між суддями.
Також позивач наголосив, що в поясненнях третьої особи на стороні відповідача виконуючого обов'язки начальника Рівненської митниці ДФС Іванова Івана Івановича зазначається: "Таким чином, обходячи закони України в такий недопустимий та брудний спосіб позивач ОСОБА_2 обрав для розгляду своєї справи саме суддю Борискіна С.А., відтак такі дії дають усі підстави сумніватися в справедливості та об'єктивності прийнятого рішення. В даному випадку вважаю за необхідне прийняти рішення про повторний автоматизований розподіл справи".
Окрім цього, позивач зазначив, що 21.09.2018 після ознайомлення з матеріалами справи йому стало відомо про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_5 після закінчення підготовчого провадження на стадії судового розгляду справи по суті. Відтак, позивач вважає, що суддя Борискін С.А. свідомо вийшов за межі повноважень, наданих йому КАС України, а зазначені дії судді Борискіна С.А. щодо залучення третьої особи повторно засвідчують його упередженість та необ'єктивність під час розгляду даної справи.
За наведеного, позивач вважає, що з метою виключення сумнівів сторін у неупередженості та об'єктивності судді, суддя Борискін С.А. зобов'язаний був заявити самовідвід відповідно до ч.1 ст.39 КАС України, однак не зробив цього.
Позивач зазначив, що враховуючи наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді, а також можуть розцінюватися як порушення порядку визначення судді для розгляду справи, позицію третьої особи на стороні відповідача та з метою виключення будь-яких сумнівів щодо неупередженості та об'єктивності, він вважає за необхідне заявити відвід судді Борискіну С.А.
Також позивач вказав, що впродовж усього періоду розгляду справи він не брав участі у розгляді справи особисто, а тому про зазначені ним обставини він довідався лише 21.09.2018 після ознайомлення з матеріалами справи.
Ухвалою суду від 24.09.2018 заяву позивача ОСОБА_2 від 24.09.2018 про відвід головуючого судді Борискіна С.А. в адміністративній справі №817/994/18 визнано необґрунтованою.
Провадження у справі № 817/994/18 зупинено до вирішення питання про відвід.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.09.2018 визначено для розгляду заяви про відвід судді суддю Дорошенко Н.О.
Відповідно до частини восьмої статті 40 Кодексу адміністративного судочинства України, суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження.
Розглянувши в порядку письмового провадження заяву ОСОБА_2 про відвід судді у справі №817/994/18, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заяви з урахуванням такого.
Відповідно до ч.1, 2 ст.36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.
Щодо доводів позивача (заявника) про можливу маніпуляцію автоматизованим розподілом справ між суддями у зв'язку з наявністю підстав для відмови у відкритті провадження та постановлення суддею Борискіним С.А. ухвали про виправлення описки, слід зазначити таке.
Відповідно до ч.2 ст.171 КАС України встановлено, що суддя відкриває провадження в адміністративній справі на підставі позовної заяви, якщо відсутні підстави для залишення позовної заяви без руху, її повернення чи відмови у відкритті провадження у справі.
Згідно з ч.8 ст.171 КАС України питання про відкриття провадження в адміністративній справі суддя вирішує протягом п'яти днів з дня надходження до адміністративного суду позовної заяви, заяви про усунення недоліків позовної заяви у разі залишення позовної заяви без руху, або отримання судом у порядку, визначеному частинами третьою - шостою цієї статті, інформації про місце проживання (перебування) фізичної особи.
Матеріалами справи стверджено, що ОСОБА_2 05.04.2018 звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної фіскальної служби України та за змістом позовних вимог просив:
визнати протиправним та скасувати наказ ДФС України № 772 від 17.11.2017;
стягнути грошові кошти за час відсторонення від виконання посадових обов'язків начальника Рівненської митниці ДФС з 17.11.2017 по 07.03.2018;
скасувати наказ ДФС України про звільнення № 208-0 від 02.02.2018 та поновити на посаді начальника Рівненської митниці ДФС;
стягнути грошові кошти за час вимушеного прогулу.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.04.2018 справу визначено до розгляду головуючому судді Борискіну С.А.
У встановлений законом строк ухвалою від 10.04.2018 у зв'язку з невідповідністю позовної заяви вимогам, встановленим статтями 160, 161 КАС України, позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення її недоліків шляхом подання до суду: належним чином оформленої позовної заяви (з примірником для відповідача) з зазначенням у ній, серед іншого, власного письмового підтвердження про те, що позивачем не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав, а також доказів сплати судового збору.
02.05.2018 позивач подав через відділ документального забезпечення суду заяву про усунення недоліків позовної заяви.
Ухвалою суду від 07.05.2018, з дотриманням строку, встановленого ч.8 ст.171 КАС України, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №817/994/18.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.170 КАС України суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо: у провадженні цього або іншого суду є справа про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Позивач покликається на наявність в провадженні судді Рівненського окружного адміністративного суду Махаринця Д.Є. адміністративної справи № 817/988/18 про спір між тими ж сторонами.
У зв'язку з цим суд враховує, що 04.04.2018 ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України, в якому просив скасувати наказ ДФС України про звільнення № 208-о від 02.02.2018, поновити його на посаді начальника Рівненської митниці та стягнути грошові кошти за час вимушеного прогулу. Ухвалою суду від 05.04.2018 в адміністративній справі № 817/988/18 (суддя Махаринець Д.Є.) вказану позовну заяву залишено без руху. Ухвалою суду від 02.05.2018 у справі № 817/988/18 позовну заяву повернуто позивачу у зв'язку з відкликанням позовної заяви (а.с.75-76 т.1).
Таким чином, позовні вимоги в адміністративних справах № 817/988/18 та №817/994/18 не є тотожними.
З огляду на наведене, докази наявності у провадженні цього або іншого суду справи про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав станом на час відкриття провадження в даній адміністративній справі (07.05.2018) відсутні.
Слід зазначити, що відповідно до п.5 ч.4 ст.169 КАС України позовна заява повертається позивачеві, якщо: позивачем подано до цього самого суду інший позов (позови) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з однакових підстав і щодо такого позову (позовів) на час вирішення питання про відкриття провадження у справі, що розглядається, не постановлена ухвала про відкриття або відмову у відкритті провадження у справі, повернення позовної заяви або залишення позову без розгляду.
У зв'язку з цим, згідно з п.11 ч.5 ст.160 КАС України в позовній заяві зазначається власне письмове підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав.
Серед підстав, з яких позовну заяву у справі № 817/994/18 було залишено без руху ухвалою від 10.04.2018, зазначено й відсутність власного письмового підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав.
Оскільки такі дії, як пред'явлення позовів 04.04.2018, 05.04.2018, неналежність оформлення позовних заяв, відсутність власного письмового підтвердження про те, що не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав, відкликання позовної заяви у справі №817/988/18 та усунення недоліків позовної заяви у справі № 817/994/18, - зумовлені виключно поведінкою самого позивача, відтак об'єктивно відсутні підстави для висновку щодо маніпулювання суддею автоматизованим розподілом справ між суддями.
Питання відкриття провадження у справі вирішується суддею після проведення автоматизованого розподілу справ між суддями. Будь-які об'єктивні докази порушення порядку визначення складу суду, встановленого статтею 31 КАС України, відсутні. При цьому ухвала суду від 16.04.2018 про виправлення описки у справі №817/994/18 учасниками справи оскаржена не була та об'єктивно не вплинула на проведення 05.04.2018 автоматизованого розподілу між суддями цієї справи.
Таким чином, доводи позивача не дають підстав для висновку про порушення порядку розподілу адміністративної справи між суддями.
З урахуванням наведеного, відсутні підстави для відводу судді з підстав п.5 ч.1 ст.36 КАС України.
Щодо посилання позивача на пояснення третьої особи виконуючого обов'язки начальника Рівненської митниці ДФС Іванова Івана Івановича, слід зазначити, що за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 КАС України, відвід може бути заявлено учасниками справи (ч.2 ст.39 цього Кодексу), якими є сторони та треті особи (ч.1 ст.42 Кодексу).
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача виконуючий обов'язки начальника Рівненської митниці ДФС Іванов Іван Іванович відвід судді Борискіну С.А. не заявив.
В підготовчому засіданні 08.06.2018 суддею Борискіним С.А. було оголошено зміст пояснення третьої особи виконуючого обов'язки начальника Рівненської митниці ДФС Іванова Івана Івановича та з'ясовано наявність підстав для відводів. Учасниками справи відводів заявлено не було, у тому числі й представником позивача.
Зазначені обставини підтверджуються звукозаписом підготовчого засідання від 08.06.2018.
Щодо незгоди позивача з залученням до участі в справі третьої особи на стороні відповідача ОСОБА_5, слід зазначити, що відповідно до ухвали суду від 14.09.2018 клопотання адвоката Мицика О.В. в інтересах ОСОБА_5 про поновлення пропущеного процесуального строку та про вступ у справу ОСОБА_5 було вирішене в судовому засіданні за участю представників сторін, у тому числі й представника позивача, який відніс вирішення клопотання на розсуд суду.
В силу пунктів 2 та 4 частини першої статті 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи та якщо наявні інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Європейський Суд з прав людини у своїй практиці виділяє наступні критерії оцінки неупередженості: 1) суб'єктивний - беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі; 2) об'єктивний - визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Не дивлячись на те, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередження чи схильності, її відсутність чи, навпаки, наявність може бути перевірена різними способами відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції. У даному контексті можна провести розмежування між суб'єктивним підходом, що відображає особисті переконання конкретного судді з конкретної справи, і об'єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-який сумнів з цього приводу (рішення ЄСПЛ у справах П'єрсак проти Бельгії, Кіпріану проти Кіпру, Грівз проти Сполученого Королівства). Щодо суб'єктивного тесту, то він полягає у з'ясуванні особистих переконань конкретного судді у певній справі. Проте презюмується особиста неупередженість. Щодо об'єктивного тесту, то необхідно визначити, поза межами особистої поведінки суддів, чи немає підтверджених фактів, які могли б спричинити сумніви щодо неупередженості суддів. При вирішенні питання про те, чи існують обґрунтовані причини вважати, що цих вимог не було дотримано, точка зору сторони є важливою, але не є вирішальною. Вирішальним є те, чи таке побоювання може бути об'єктивно виправданим (рішення ЄСПЛ у справі Клейн та інші проти Нідерландів).
Оскільки доказів протилежного не надано, то по суб'єктивному критерію особиста безсторонність судді презюмується.
Що стосується об'єктивного критерію, то побоювання позивача, що головуючий суддя є небезстороннім, не можна вважати об'єктивно обґрунтованими, позаяк по своїй суті вони не підтверджуються такими фактами, які могли б викликати сумніви щодо неупередженості судді. Жодних обставин тому, що вказаний суддя не був вільним від стороннього впливу чи будь-якого втручання у судовий розгляд справи, у заяві про відвід не наведено.
Фактично доводи позивача, якими обґрунтовано заяву про відвід судді Борискіну С.А., зумовлені незгодою з процесуальними рішеннями судді як на стадії відкриття провадження у справі, так і під час судового розгляду.
В той же час, частиною четвертою статті 36 КАС України встановлено, зокрема, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу, а за правилами частини третьої статті 293 Кодексу адміністративного судочинства України, заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.
З огляду на усе вищевикладене, вказані в заяві обставини не можуть свідчити про наявність упередженості судді та його необ'єктивності при розгляді адміністративної справи №817/994/18.
Окремо слід зазначити, що частиною третьою ст.39 КАС України встановлено, що відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Оскільки представник позивача приймав участь в підготовчому засіданні 08.06.2018, в судовому засіданні 14.09.2018, відтак стороні позивача було достеменно відомо як про зміст пояснення на позовну заяву третьої особи виконуючого обов'язки начальника Рівненської митниці ДФС Іванова Івана Івановича від 07.06.2018, так і про залучення до участі в справі третьої особи ОСОБА_5. Таким чином, доводи позивача про його обізнаність з зазначеними обставинами лише 21.09.2018 не дають підстав для висновку, що заявнику не могло бути раніше відомо про ці обставини.
Відтак, заяву про відвід 24.09.2018 позивачем подано з порушенням встановленого строку, що не дозволяється приписами ч.3 ст.39 КАС України.
За наведеного, суд дійшов висновку, що заява про відвід не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст.36-41, ст.248 КАС України, суд
В задоволенні заяви ОСОБА_2 від 24.09.2018 про відвід судді Борискіна С.А. в адміністративній справі № 817/994/18 відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею.
Ухвала окремо не оскаржується. Заперечення на ухвалу можуть бути включені до апеляційної скарги на рішення суду.
Повна ухвала складена 27.09.2018.
Суддя Дорошенко Н.О.