Провадження № 11-кп/774/895/18 Справа № 183/2815/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
21 серпня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12016040350000559, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2018 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , мешкає за адресою: АДРЕСА_4 ,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -
В апеляційній скарзі, з урахуванням її уточнення, обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши йому більш м'яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши від його відбування з випробуванням.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено обов'язки періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
ОСОБА_8 визнано винним у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з моменту фактичного затримання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 про стягнення із ОСОБА_8 на його користь матеріальної шкоди в сумі 4907 гривень - залишено без розгляду.
Вирішено питання про речові докази.
ОСОБА_10 та ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за те, що за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 14 лютого 2016 року близько 23.50 години ОСОБА_8 знаходився поблизу будинку № 13 по вул. Сучкова м. Новомосковська Дніпропетровської області, де побачив автомобіль марки «ВАЗ 21063», д/н НОМЕР_1 , чорного кольору, після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
14 лютого 2016 року близько 23.55 години ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, знаходячись поблизу будинку № 13 по вул. Сучкова м. Новомосковська Дніпропетровської області, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ 21063», д/н НОМЕР_1 , та за допомогою розкладного ножа відчинив його водійські двері, після цього сів до салону та шляхом з'єднання електропроводів завів двигун автомобіля, зламавши замок блокування рульового колеса та з місця скоєння злочину втік. Тим самим ОСОБА_8 незаконно заволодів автомобілем марки «ВАЗ 21063», д/н НОМЕР_1 , 1992 року випуску, чорного кольору, який належить ОСОБА_11 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 у цій частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно.
Крім того, 18 лютого 2016 року, близько 01.00 годин, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_8 знаходились поблизу будинку № 8 по вул. Дзержинського м. Новомосковська Дніпропетровської області, де ОСОБА_8 побачив автомобіль марки «Opel Cadet», д/н НОМЕР_2 , сірого кольору, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом. З цією метою ОСОБА_8 вступив в злочинну змову з ОСОБА_10 , який надав свою згоду на незаконне заволодіння транспортним засобом.
18 лютого 2016 року, близько 01.10 годин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, знаходячись поблизу будинку № 8 по вул. Дзержинського м. Новомосковська Дніпропетровської області, підійшов до автомобіля марки «OpelCadet», д/н НОМЕР_2 , та за допомогою розкладного ножа відчинив водійські двері вказаного автомобіля, після цього сів до салону та шляхом з'єднання електропроводів завів двигун автомобіля. ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 зламали замок блокування рульового колеса та з місця скоєння злочину втекли, тим самим незаконно заволодівши автомобілем марки «Opel Cadet», д/н НОМЕР_2 , 1987 року випуску, сірого кольору, який належить ОСОБА_12 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на суму 34714 гривень 74 копійки.
Дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у цій частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, з урахуванням її уточнення, обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання через його суворість.
Вказує, що судом було зазначено у вироку дані про його попередню судимість за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2014 р., що є безпідставним з огляду на те, що цей вирок було скасовано в апеляційному порядку, а у подальшому кваліфікацію його дій у згаданому кримінальному провадженні було змінено у бік пом'якшення та остаточно його засуджено вироком того ж суду від 03.02.2016 р. за ч. 1 ст. 396 КК України, який за правилами ч. 3 ст. 88 КК України не утворює для нього судимості, оскільки його було звільнено від призначеного за цим вироком покарання на підставі акту амністії.
Зазначає, що судом в оскаржуваному вироку було помилково зазначено про часткове відшкодування заподіяної шкоди, в той час як фактично дана шкода відшкодована у повному обсязі обом потерпілим, що підтверджується їх розписками, наявними у матеріалах провадження.
Крім того вказує, що суд не зазначив у вироку та не врахував обставини, що пом'якшують його покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, що, на думку апелянта, у сукупності з відомостями про його особу дає достатні підстави для звільнення від відбування призначеного покарання із випробуванням.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити в повному обсязі; потерпілого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував; прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилаючись на її безпідставність; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.
Так, висновки суду першої інстанції в частині, що стосується обвинуваченого ОСОБА_10 - в цілому, а в частині, що стосується ОСОБА_8 , - щодо фактичних обставин скоєння кримінального правопорушення, кваліфікації дій цього обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України та доведеності його винуватості, ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв'язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.
Що стосується доводів обвинуваченого про недотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при складанні вироку, то їх колегія суддів вважає обгрунтованими з огляду на наступне.
Згідно п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку підлягають зазначенню зокрема відомості про особу обвинуваченого, якими належить вважати в тому числі дані про його не зняті і не погашені судимості, оскільки за правилами ч. 2 ст. 88 КК України вони мають правове значення у разі скоєння нового злочину.
В оскаржуваному вироку було зазначено про наявність в обвинуваченого судимості за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2014 р., з чим не можна погодитись з огляду на те, що вказаний вирок було скасовано ухвалою суду апеляційної інстанції від 09.04.2015 р., з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а отже ОСОБА_8 судимості за даним вироком не має, а факт його ухвалення не має істотного значення для даного кримінального провадження.
З урахуванням наведеного колегія суддів, погоджуючись із доводами апеляційної скарги у відповідній частині, вважає за необхідне посилання на судимість за вказаним вироком - виключити із оскаржуваного вироку суду.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання та наявності підстав для звільнення від його відбування з випробуванням, колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність було виконано та достатньою мірою враховано обставини, що мають значення, а саме тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є тяжким умисним корисливим злочином; дані про особу обвинуваченого, який має на утриманні трьох малолітніх дітей, вину визнає повністю, втім є раніше неодноразово судимим, за місцем проживання характеризується задовільно, суспільно корисною працею не займається; відсутність обставин, що як пом'якшують, так і обтяжують покарання цього обвинуваченого.
Проаналізувавши наведені обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на рівні нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, втім з реальним його відбуванням, з чим колегія суддів погоджується та вважає це покарання законним, справедливим, достатнім для виправлення цього обвинуваченого та попередження нових злочинів, а достатніх підстав для його пом'якшення за видом та/або розміром, що в даному випадку є можливим виключно із застосуванням положень ст. 69 КК України, не вбачає.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів не знаходить їх обґрунтованими.
Так, згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як було правильно встановлено судом першої інстанції та зазначено у вироку, відомості про особу ОСОБА_8 свідчать про неможливість виправлення його без реального відбування покарання. Колегія суддів із цим висновком погоджується з огляду на те, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 засуджено за те, що він за короткий період часу, - чотири дні, - вчинив два епізоди умисного тяжкого корисливого злочину, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку скоєного діяння.
Крім того, останнім у часі вироком Індустріального районного суду від 03.02.2016 р. ОСОБА_8 був звільнений від відбування покарання на підставі акту амністії, а отже за цим вироком він судимості не має, втім за правилами ч. 5 ст. 90 КК України є перерваними та обчислюються заново строки його судимості за попередніми вироками від 14.09.2005 р., 18.10.2007 р. та 28.12.2009 р., якими ОСОБА_8 раніше був засуджений за вчинення тяжких корисливих умисних злочинів.
Також ОСОБА_8 раніше звільнявся від відбування покарання за правилами ст. 75 та двічі - за правилами ст. 81 КК України, втім у кожному випадку вчиняв нові злочини у період іспитового строку або невідбутої частини покарання, що тягнуло призначення йому покарання за новими вироками із застосуванням положень ст. 71 КК України. Незважаючи на неодноразове реальне відбування ним покарання у виді позбавлення волі, ОСОБА_8 належних висновків для себе не робив та навіть за таких обставин його виправлення досягнуте не було, що свідчить про стійкість його протиправної поведінки та антисоціальну спрямованість його особи.
З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про неможливість досягнення щодо ОСОБА_8 мети кримінального судочинства без реального відбування ним призначеного покарання, та про відсутність підстав для звільнення цього обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням,
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого не можуть бути прийняті до уваги з огляду на те, що наведені ним обставини та відомості про його особу у сукупності не спростовують вищенаведених висновків суду, у зв'язку з чим апеляційна скарга в частині, що стосується покарання, підлягає залишенню без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, - змінити.
Виключити з вироку посилання на наявність у ОСОБА_8 судимості за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2014 р. за ч. 2 ст. 187 КК України.
В решті вирок суду - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4