22 серпня 2018 р.м.ОдесаСправа № 522/5199/18
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого: судді-доповідача Домусчі С.Д.
суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.
за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_2 про відвід судді Домусчі С.Д. у справі за апеляційними скаргами ОСОБА_2 на ухвалу від 21 травня 2018 року про відмову у відкритті провадження у справі, на ухвалу від 06 червня 2018 року про відмову у виправленні описки, на ухвалу від 06 червня 2018 року про відмову у роз'ясненні судового рішення ухвалені Одеським окружним адміністративним судом у складі головуючого-судді Соколенко О.М., у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Департаменту освіти і науки Одеської обласної державної адміністрації про визнання протиправними дій, скасування наказу, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення коштів за час вимушеного прогулу, про стягнення коштів у відшкодування моральної шкоди,-
16 травня 2018 року на адресу Одеського окружного адміністративного суду надійшла справа за позовом ОСОБА_2 до Департаменту освіти і науки Одеської обласної державної адміністрації, в якому позивач просила:
- визнати протиправними дії ДОН ООДА - органу державної влади, щодо вжиття дискримінаційних заходів, порушення (системне і систематичне) конституційних прав позивача на належне виконання судових рішень в частині поновлення на посаді;
- скасувати наказ №14к від 23.02.2018 року, що постановлений з порушенням НПА;
- поновити позивача на посаді зав. ООПНПК в редакції назви, що вказано в постанові КМУ №565 від 12.07.2017 року;
- зобов'язати відповідача створити належні умови праці, відповідні НПА, які регламентують діяльність ООПНПК, поновивши її діяльність;
- сплатити кошти за вимушений прогул, враховуючи неотримання з/п з 24.11.2017 року на даний час з урахуванням коефіцієнта інфляції;
- стягнути моральну шкоду за очевидні моральні переживання (в т.р. неодноразові перебування на лікарняному через утиски з боку відповідача) у 50 тисяч гривень.
Ухвалою суду від 21 травня 2018 року позивачу відмовлено у відкритті провадження у справі.
Ухвалами суду від 06 червня 2018 року відмовлено у задоволенні заяв про виправлення описки та про роз'яснення судового рішення.
Не погоджуючись з вищезазначеними ухвалами суду апелянт подала апеляційні скарги в яких просить скасувати судові рішення та ухвалити нові, якими захистити її права.
За наслідками автоматичного розподілу судової справи між суддями, справу передано на розгляд колегії суддів у складі судді-доповідача Домусчі С.Д., суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.
До початку апеляційного розгляду справи, 10 липня 2018 року від апелянта надійшла заява про відвід судді Домусчі С.Д., в якій апелянт посилається на те, що суддя Домусчі С.Д. приймав участь у розгляді справи №815/7790/13а, в той час як справа № 522/5199/18, що переглядається апеляційним судом, є похідною від справи №815/7790/13а.
Апелянт зазначає, що у справі №815/7790/13а було відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді Домусчі С.Д., але ухвалою від 14.06.2018 р. був задоволений самовідвід колегії суддів, у складі якої був суддя Домусчі С.Д..
На думку апелянта передчасне прийняття звіту Одеської обласної державної адміністрації про виконання постанови від 26.02.2014 року у справі №815/7790/13а без повного пакету документів, спричинило ускладнення захисту конституційних прав позивача на захист прав, а нестала правова позиція судді Домусчі С.Д. може завадити об'єктивному, неупередженому розгляду справи № 815/7790/13а.
Розглянувши подану заяву, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу з огляду на наступне.
Відповідно до ч.ч. 1,3 ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 КАС України (ч. 2 ст. 36).
Згідно з вимогами ст. 37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.
Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.
Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції.
Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення, крім випадку, коли проведення врегулювання спору за участю судді було ініційовано суддею, але до закінчення встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі строку сторона заперечила проти його проведення.
Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.
Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі. Положення цієї частини не застосовуються у випадку розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами з підстав, визначених пунктом 3 частини п'ятої статті 361 цього Кодексу, Великою Палатою Верховного Суду.
В свою чергу, порядок подання заяви про відвід (самовідвід) визначають положення ст. 39 КАС України.
Так, згідно з частинами 1, 2, 3 ст. 39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов'язані заявити самовідвід.
За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи.
Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Ознайомившись зі змістом поданої заяви, суд апеляційної інстанції встановив, що заява про відвід судді Домусчі С.Д. не містить жодних підстав для відводу судді наведених у ст.ст. 36, 37 КАС України.
Апеляційний суд звертає увагу, що у справі яка переглядається апеляційним судом № 522/5199/18 апелянтом подані апеляційні скарги на ухвали суду від 21 травня 2018 року про відмову у відкритті провадження у справі, від 06 червня 2018 року про відмову у виправленні описки та від 06 червня 2018 року про відмову у роз'ясненні судового рішення.
Також апеляційний суд зазначає, що ухвала Одеського апеляційного адміністративного суду від 14.06.2018 року у справі № 815/7790/13а про задоволення заяви про самовідвід суддів Шеметенко Л.П., Домусчі С.Д., Шляхтицького О.І., обґрунтована тим, що колегія суддів вже висловила свою думку в цій справі щодо вжиття відповідачем належних заходів, спрямованих на відновлення трудових прав позивача.
За наведених вище обставин, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого апелянтом відводу.
Згідно ч.ч. 1,2,3,4 ст. 40 КАС України питання про самовідвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.
Питання про самовідвід вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.
Питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.
Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 236 КАС України суд має право зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід - до вирішення питання про відвід.
За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне зупинити провадження у даній справі, та передати подану заяву про відвід судді Домусчі С.Д. для визначення судді для вирішення питання про відвід у порядку, встановленому частиною першою статті 31 КАС України.
Керуючись ст.ст. 31, 36, 37, 39, 40, п. 8 ч. 2 ст. 236, 248, ч. 2 ст. 321, ч. 2 ст. 325, ч. 3 ст. 328, 329 КАС України, -
Зупинити провадження у справі №522/5199/18 за апеляційними скаргами ОСОБА_2 на ухвалу від 21 травня 2018 року про відмову у відкритті провадження у справі, на ухвалу від 06 червня 2018 року про відмову у виправленні описки, на ухвалу від 06 червня 2018 року про відмову у роз'ясненні судового рішення за позовом ОСОБА_2 до Департаменту освіти і науки Одеської обласної державної адміністрації про визнання протиправними дій, скасування наказу, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення коштів за час вимушеного прогулу, про стягнення коштів у відшкодування моральної шкоди - до вирішення питання по заявленому відводу.
Передати заяву ОСОБА_2 про відвід судді Домусчі С.Д. для визначення судді для вирішення питання про відвід у порядку, встановленому частиною першою статті 31 КАС України.
Ухвала набирає законної сили з моменту підписання та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.
Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Коваль М.П. Кравець О.О.