Головуючий І інстанції : С.О. Бондар
21 серпня 2018 р. м. ХарківСправа № 818/43/18
Харківський апеляційний адміністративний суд
у складі колегії:
головуючого судді: Перцової Т.С.
суддів: Курило Л.В. , Жигилія С.П.
за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.,
позивача - ОСОБА_1, представників сторін : позивача - ОСОБА_2, першого відповідача - Луніки О.В., другого відповідача - Артеменко Д.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 05.02.2018 (11:32 год., повний текст складено 09.02.18) по справі № 818/43/18
за позовом ОСОБА_1
до Державної фіскальної служби України , Головного управління ДФС у Сумській області
про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення,
ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1.) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України (далі по тексту - ДФС України, перший відповідач), Головного управління ДФС у Сумській області (далі по тексту - ГУ ДФС у Сумській області, другий відповідач), в якому просив суд :
1) скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 07.12.2017 №2943-о про звільнення з посади та податкової міліції Державної фіскальної служби України у запас (з постановкою на військовий облік) за підпунктом «г» (через скорочення штатів) - при відсутності можливості подальшого використання на службі, пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 № 114, з 08 грудня 2017 року підполковника податкової міліції ОСОБА_5, старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативних заходів управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Сумській області;
2) поновити підполковника податкової міліції ОСОБА_5 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативних заходів управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Сумській області з 08 грудня 2017 року;
3) стягнути з Головного управління ДФС у Сумській області грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 08 грудня 2017 року по дату прийняття рішення судом;
4) допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення підполковника податкової міліції ОСОБА_5 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативних заходів управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Сумській області та стягнення грошового забезпечення в межах одного місяця.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 05.02.2018 по справі № 818/43/18 адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Сумській області про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення - задоволено.
Скасовано наказ Державної фіскальної служби України від 07.12.2017 № 2943-о про звільнення з посади та податкової міліції Державної фіскальної служби України у запас (з постановкою на військовий облік) за підпунктом "г" (через скорочення штатів) - при відсутності можливості подальшого використання на службі, пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114, підполковника податкової міліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативних заходів управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Сумській області.
Поновлено ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативних заходів управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Сумській області.
Стягнуто з Головного управління ДФС у Сумській області (м. Суми, вул. Іллінська, 13, код ЄДРПОУ 39456414) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 24354,2 грн. (двадцять чотири тисячі триста п'ятдесят чотири грн. 20 коп.).
Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 11215,73 грн. (одинадцять тисяч двісті п'ятнадцять грн. 73 коп.).
Представник відповідачів, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування обставин справи, неправильне застосування норм матеріального та порушення вимог процесуального права, просить суд апеляційної інстанції рішення Сумського окружного адміністративного суду від 05.02.2018 по справі № 818/43/18 скасувати, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що позивачем було направлено на ім'я в.о. Голови ДФС України ОСОБА_6 4 рапорти про звільнення з посади та податкової міліції - 21.11.2017, 21.11.2017, 28.11.2017 та 08.12.2017, зі змісту яких вбачається намір позивача звільнитися за власним бажанням через скорочення штатів. Так, 22.09.2017 всі працівники управління внутрішньої безпеки Головного правління ДФС у Сумській області отримали попередження про наступне вивільнення, та розпочався набір працівників, що вивільняються, до новоутвореного управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Сумській області, який тривав до 17.11.2017. Станом на цю дату у відповідності до наказу ДФС України №2328-0 "Про призначення працівників податкової міліції" у створеному підрозділі управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Сумській області всі вакансії старших оперуповноважених з ОВС були зайняті. Позивач до цього складу не увійшов, оскільки повідомив про бажання звільнитися, і заявою від 21.11.2017 підтвердив свій намір, саме тому його і не було прийнято до новоствореного підрозділу. Відповідно, в даній ситуації іншим чином, ніж видати наказ про звільнення, ДФС діяти не могла. Однак, вищенаведене не було враховано судом першої інстанції. Стверджує, що виходячи зі змісту Положення про управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Сумській області, затвердженого наказом ГУ ДФС у Сумській області №704 від 25.05.2017 (під час дії якого працював позивач), та Положення про управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Сумській області, затвердженого Наказом ГУ ДФС у Сумській області №1461 від 02.10.2017 (прийняте для новоствореного управління внутрішньої безпеки), функції ліквідованого та новоствореного підрозділів відрізняються. Отже, висновок суду першої інстанції про те, що функції новоствореного підрозділу повністю відповідають завданням та функціям ліквідованого підрозділу, є хибним. При цьому, в організаційній структурі та штатному розписі ГУ ДФС у Сумській області утворені зовсім нові структурні підрозділи, а тому судження суду першої інстанції про те, що штат підрозділів не змінився, є необ'єктивним. Вказує, що у зв'язку зі змінами в організаційній структурі та штатному розписі позивача 22.09.2017 було попереджено про можливе наступне звільнення з посади та податкової міліції 22.11.2017. Разом з тим, ГУ ДФС у Сумській області 17.11.2017 було запропоновано позивачу наявні вакантні посади в ГУ ДФС у Сумській області, отже, другим відповідачем виконано всі вимоги чинного законодавства в частині запропонування наявних вакантних посад, від яких позивач відмовився, оскільки виявив бажання звільнитися. Враховуючи викладене, вважає, що відсутні підстави для скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача за пп. «г» п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114, поновлення позивача на посаді та на службі, а також стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Представники відповідачів у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали з підстав, викладених в останній, просили суд апеляційної інстанції рішення Сумського окружного адміністративного суду від 05.02.2018 по справі № 818/43/18 скасувати, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Позивач та його представник в судовому засіданні просили суд апеляційної інстанції вимоги апеляційних скарг залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Пояснили, що 22.09.2017 року другим відповідачем позивачу було вручене попередження про можливе наступне звільнення із займаної посади та податкової міліції ДФС 22.11.2017р. згідно з пп. "г" п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української PCP від 29 липня 1991 року № 114, у зв'язку із реорганізацією. При цьому, з дати прийняття рішення про зміни в структурі і до дати звільнення позивачу відповідачами не пропонувались посади в Управлінні внутрішньої безпеки територіальних органів ГУ ДФС у Сумській області, у зв'язку з чим він вимушений був подати рапорт на звільнення з посади, незважаючи на бажання і надалі працювати в Управлінні. Зазначений рапорт не був прийнятий, і позивачу запропонували подати рапорт за формою, що надійшла від ДФС України, у якому необхідно було зазначити, що позивач відмовляється від запропонованих вакантних посад, оскільки у іншому разі рапорт не буде прийнятим до виконання. Враховуючи цю обставину позивач був вимушений подати рапорт за встановленою формою. Вказали, що набір працівників в Управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Сумській області здійснювався до 17.11.2017 року (на цю дату були заповнені всі вакантні посади старших оперуповноважених з ОВС в Управлінні). 17.11.2017 другим відповідачем був вручений позивачу додаток до попередження про наступне звільнення, яким були запропоновані вакантні посади в інших структурних підрозділах. Разом з тим, такі посади були запропоновані позивачу вже після того, як він написав перший рапорт про звільнення і такий рапорт разом з відповідними документами був надісланий 16.11.2017 ГУ ДФС у Сумській області на адресу ДФС України за № 4821/8/18-28-04-36. Тобто, додаток до попередження, у якому були запропоновані вакантні посади у інших структурних підрозділах, був вручений позивачу лише для того, щоби формально були дотримані вимог законодавства, яке фактично відповідачами було порушено. При цьому, на думку позивача, такі запропоновані посади (старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативного адміністрування ПДВ оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області, старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу незаконного обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області, старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області) не були рівнозначними посаді, яку позивач займав до звільнення. ОСОБА_1 ніколи на працював на запропонованих посадах і не має відповідного досвіду, а тому пропонування позивачеві таких посад, за твердженням позивача та його представника, є порушенням вимог п.п.40, 45 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР № 114 від 29.07.1991. Стверджують, що позивач не зазначав у рапортах, що бажає звільнитися за власним бажанням, оскільки такого волевиявлення у нього не було. Зазначили, що основні завдання і функції новоствореного Управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Сумській області (далі по тексту - УВБ ТО ДФС у Сумській області) порівняно з Управлінням внутрішньої безпеки Головного Управління ДФС у Сумській області (далі по тексту - УВБ ГУ ДФС у Сумській області), виходячи зі змісту Положень про ці органи, не змінились. Порівняння, викладені представником відповідачів у апеляційній скарзі, свідчать лише про коригування тексту Положення про УВБ ТО ДФС у Сумській області порівняно з Положенням про УВБ ГУ ДФС у Сумській області, а не про зміну завдань і функцій. Пояснили, що скорочення штату (чисельності) не відбувалося, фактично в управлінні відбулася лише зміна назв самого управління та відділів, а також був здійснений перерозподіл працівників по відділах.
Враховуючи вищевикладене, вважають, що відповідачами не дотримано процедуру звільнення ОСОБА_1 з посади та органів податкової міліції ДФС.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в податковій міліції Державної фіскальної служби України на посаді старшого уповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативних заходів Управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Сумській області. Зазначена посада віднесена до основної та обліково-контрольної номенклатури Державної фіскальної служби України.
Згідно з наказом Державної фіскальної служби України від 07.12.2017 №2943-0 позивача звільнено з посади та податкової міліції Державної фіскальної служби України у запас (з постановкою на військовий облік) за підпунктом "г" (через скорочення штатів) - при відсутності можливості подальшого використання на службі, пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року № 114 (т.1, а.с.7).
Не погодившись із зазначеним наказом, позивач звернувся до суду з даним позовом про його оскарження, поновлення на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативних заходів управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Сумській області та в органах податкової міліції, стягнення з відповідача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 08.12.2017 по час постановлення судового рішення.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності підстав для звільнення позивача з посади за підпунктом "г" (через скорочення штатів) - при відсутності можливості подальшого використання на службі, пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114, оскільки скорочення штату (чисельності) в результаті реорганізації не відбулося, а основні завдання та функції управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Сумській області повністю відповідають завданням і функціям реорганізованого управління внутрішньої безпеки, в якому проходив службу ОСОБА_1
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, однак, вважає рішення Сумського окружного адміністративного суду від 05.02.2018 по справі № 818/43/18 таким, що підлягає зміні, з наступних підстав.
Відповідно до п. 353.1. ст. 353 Податкового кодексу України особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.
Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки, визначаються Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів Української РСР № 114 від 29.07.1991 (далі по тексту - Положення № 114).
Підпунктом "г" пункту 64 вказаного Положення встановлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів при відсутності можливості подальшого використання на службі.
При цьому, порядок звільнення осіб у зв'язку із скороченням штату, Положенням не визначений.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
З огляду на відсутність в Податковому кодексі України та Положенні № 114 спеціальних норм, які детально регулюють порядок звільнення працівників податкової міліції через скорочення штатів, в даному випадку підлягають застосуванню загальні положення Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України).
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
При цьому, частиною 2 цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Статтею 49-2 КЗпП визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Пленум Верховного Суду України в пункті 19 Постанови від 6 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" зазначив, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.
Отже, обов'язковою умовою для звільнення особи на підставі підпункту "г" пункту 64 Положення № 114 є фактичне скорочення чисельності або штату працівників.
При цьому, при наявності підстав для звільнення працівника через скорочення штату, у роботодавця виникає обов'язок попередити працівника про таке звільнення не менше ніж за два місяці та, одночасно, запропонувати йому іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. Власник або уповноважений орган зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що наказом Державної фіскальної служби України від 07.09.2017 №591 введено в дію зміни до структур головних управлінь ДФС в областях, згідно яких виводиться зі структури "управління (відділ, сектор) внутрішньої безпеки", а вводиться до структури "управління (відділ) внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у області".
Наказом Державної фіскальної служби України від 14.09.2017 року № 611 уповноважено начальників головних управлінь ДФС в областях вжити заходів для попередження про зміни у структурах, штатних розписах, скорочення штатів та наступне звільнення працівників та осіб начальницького складу підрозділів внутрішньої безпеки головних управлінь в областях, а також вирішити питання щодо подальшого проходження служби (роботи) осіб, посади яких підлягають скороченню відповідно до чинного законодавства (т.1, а.с.9).
Згідно з наказом Головного управління ДФС у Сумській області від 14.09.2017 №1393 введений в дію перелік змін № 4 до організаційної структури ГУ ДФС у Сумській області, яким виведено із структури "управління внутрішньої безпеки" штатною чисельністю 13 одиниць, та введено по структури "управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Сумській області" штатною чисельністю 13 одиниць (т.1, а.с.10-11).
Відповідно до наказу Головного управління ДФС у Сумській області від 14.09.2017 №1394 введений в дію перелік змін № 5 до штатного розпису ГУ ДФС у Сумській області, яким виведено із штатного розпису 13 посад, у тому числі: 3 одиниці старшого уповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативних заходів, і введено в штатний розпис 13 посад, у тому числі: 4 посади старшого уповноваженого з особливо важливих справ першого відділу і 3 посади старшого уповноваженого з особливо важливих справ другого відділу (т.1, а.с.12-13).
З наявної в матеріалах справи копії штатного розпису ГУ ДФС у Сумській області вбачається, що станом на час роботи позивача в Управлінні внутрішньої безпеки були наявні 6 посад старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ, в той час як згідно з Переліком змін № 5 до штатного розпису ГУ ДФС у Сумській області, затвердженим наказом від 14.09.2017, в Управлінні внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Сумській області введено до штату 7 посад старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ. При цьому, загальна чисельність працівників Управління внутрішньої безпеки залишилась незмінною - 13 осіб.
Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, скорочення штату (чисельності) в результаті реорганізації не відбулося, навпаки, кількість посад старшого уповноваженого з особливо важливих справ управління внутрішньої безпеки збільшилась.
Колегія суддів також зазначає, що згідно з Положенням про управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Сумській області Головного управління ДФС у Сумській області, затвердженого наказом ГУ ДФС у Сумській області від 02.10.2017 №1461, основні завдання та функції фактично відповідають завданням і функціям реорганізованого управління внутрішньої безпеки, в якому проходив службу ОСОБА_1
Відсутність у новому Положенні про управління внутрішньої безпеки окремих пунктів, які визначають функції Управління (п.1.39, п.1.49), та наявність окремих нових пунктів порівняно з Положенням про управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Сумській області, затвердженим наказом ГУ ДФС у Сумській області № 704 від 25.05.2017, не свідчить про кардинальну зміну напрямку діяльності Управління (внутрішня безпека), та не спростовує тієї обставини, що фактично основні завдання Управління залишилися незмінними (забезпечення безпеки діяльності органів ДФС Сумської області та здійснення захисту працівників від протиправних посягань, пов'язаних із виконанням ними службових обов'язків, а також здійснення заходів щодо запобігання корупції і контроль за їх реалізацією в органах ДФС у Сумській області).
Більше того, у Положенні про управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Сумській області Головного управління ДФС у Сумській області поряд з нумерацією пунктів в дужках зазначено номер відповідного пункту Положення про управління внутрішньої безпеки, в якому проходив службу ОСОБА_1
Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що посадові інструкції старшого уповноваженого з особливо важливих справ першого та другого відділів управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Сумській області станом на час розгляду справи судом першої інстанції у встановленому законом порядку не були затверджені, отже, підстав вважати, що посадові обов'язки за посадою "старший оперуповноважений з особливо важливих справ Управління внутрішньої безпеки територіальних органів ГУ ДФС у Сумській області" змінилися, немає.
Отже, фактичної зміни основних завдань та функцій управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Сумській області не відбулося, скорочення штатів також не відбулося (відповідно до штатного розпису, затвердженого наказом Голови ДФС від 16.02.2017, було затверджено штат у кількості 267 штатних одиниць, а згідно з переліком змін № 5 до штатного розпису, затвердженим в.о. Голови ДФС 14.09.2017, затверджено 394 штатних одиниці), загальна кількість посад працівників Управління залишилась незмінною, кількість посад старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ зросла.
Враховуючи викладене, у відповідача не було жодних підстав звільняти позивача з посади за підпунктом "г" (через скорочення штатів) - при відсутності можливості подальшого використання на службі, пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114.
Колегія суддів вважає за необхідне вказати, що законодавцем на роботодавця або уповноважений ним орган покладено певний перелік обов'язків, виконання яких повинно передувати звільненню працівників за скороченням штатів, зокрема, попередженню працівника про наступне вивільнення повинно передувати пропонування йому всіх наявних вакантних посад.
При цьому, за змістом ч.4 ст.49-2 КЗпП України працівник підлягає звільненню при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник.
Відповідно до пп. «а» п.40 Положення № 114 при призначенні на посади і переміщенні по службі осіб рядового і начальницького складу має забезпечуватися використання їх за основною чи спорідненою спеціальністю або згідно з набутим досвідом, а при необхідності використання на посадах за новою для них спеціальністю призначенню має передувати відповідна перепідготовка.
З огляду на викладене, в першу чергу працівнику підрозділу, який реорганізується, повинні пропонуватися посади, які відповідають спеціальності, кваліфікації та набутому досвіду такого працівника.
При цьому, обов'язок запропонувати таку посаду виникає у роботодавця з моменту попередження працівника про наступне вивільнення, і має бути виконаним не пізніше фактичної дати звільнення.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що жодної з посад в Управлінні внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_1 запропоновано не було, незважаючи на його попередній досвід роботи.
При цьому, згідно з додатком до попередження про наступне вивільнення (т.1, а.с.14, 19) позивачеві були запропоновані наступні посади : старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативного адміністрування ПДВ оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області, старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу незаконного обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області, старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області.
Разом з тим, як вбачається з наданих на вимогу суду апеляційної інстанції копії посадових інструкцій осіб, які проходять службу за вищезазначеними посадами, завдання та функції відділів, у яких позивачеві пропонувалися посади, суттєво відрізняються від завдань та функцій того відділу, в якому проходив службу позивач.
Зазначені вище посади не відповідають кваліфікації та набутому досвіду роботи позивача, який працював на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативних заходів управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Сумській області.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що відповідачем не були запропоновані позивачеві посади згідно з його основною чи спорідненою спеціальністю або згідно з набутим досвідом, а отже, при звільненні позивача за пп. «г» п.64 Положення № 114 відповідачами не дотримано вимог ст.49-2 КЗпП України.
На питання суду апеляційної інстанції про те, чому позивачеві не було запропоновано жодної з посад у новоствореному Управлінні внутрішньої безпеки, представник відповідача зазначив, що позивачем за власним бажанням було подано рапорт про звільнення за скороченням штатів.
Між тим, такі пояснення не спростовують того факту, що позивачу були запропоновані 3 посади в інших управліннях, які не відповідали спеціальності та кваліфікації позивача.
При цьому, як зазначає позивач та не спростовується відповідачами по справі, ОСОБА_1 були запропоновані вищевказані 3 посади 17.11.2017 - вже після того, як позивачем було написано перший рапорт про звільнення від 16.11.2017, і цей рапорт був направлений до ДФС України.
Посилання представника відповідачів на рапорти ОСОБА_1 про звільнення зі служби, як на підстави його звільнення через скорочення штатів, колегія суддів відхиляє, оскільки, у відповідності до п.4 ч.1 ст.36, п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України реорганізація або скорочення чисельності працівників є підставою для звільнення працівника за ініціативою роботодавця або уповноваженого ним органу, а не за власним бажанням шляхом написання рапорту.
Отже, рапорт працівника не є підставою його звільнення через скорочення штатів.
Таким чином, подання позивачем рапортів про звільнення за скороченням штатів від 16.11.2017, 21.11.2017, 22.11.2017 не має жодного правового значення.
Крім того, як з'ясовано судом апеляційної інстанції, позивача звільнено за скороченням штатів на підставі його рапорту від 27.11.2017, а не рапорту від 16.11.2017, попереджався позивач про можливе наступне звільнення з 22.11.2017, а тому подання ним рапорту від 16.11.2017 не звільняє відповідачів від обов'язку запропонувати позивачу всі наявні вакантні посади у відповідності до ст.49-2 КЗпП України.
Колегія суддів зауважує, що за змістом п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ Державної фіскальної служби України від 07.12.2017 №2943-о про звільнення з посади та податкової міліції Державної фіскальної служби України, прийнятий першим відповідачем не на підставі та не у спосіб, що передбачені КЗпП України та Положенням № 114, без дотримання вимог ч.2 ст.2 КАС України, а тому підлягає скасуванню.
Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Державною фіскальною службою України, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірності наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади та зі служби в органах податкової міліції ДФС України.
У відповідності до п. 24 Положення № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді).
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача про поновлення його на посаді та на службі в органах податкової міліції є обґрунтованими, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність поновлення позивача в органах внутрішніх справ на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативних заходів управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Сумській області.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не зазначено дати, з якої позивач підлягає поновленню на посаді та на службі в органах податкової міліції ДФС.
У відповідності до п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту України від 29.07.1993 р. № 58, днем звільнення вважається останній день роботи.
Беручи до уваги, що оскаржуваним наказом в.о. Голови ДФС України від 07.12.2017 № 2943-о позивача звільнено з 08.12.2017, тобто, 08.12.2017 є останнім робочим днем позивача, що підтверджено представником другого відповідача в судовому засіданні, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 09.12.2017.
За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 р. (справа № 21-395а13) зазначив, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.95р. №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок №100).
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з довідкою Головного управління ДФС у Сумській області від 26.01.2018 середньоденний заробіток ОСОБА_1 становить 640,90 грн. (а.с.57-58).
Тривалість вимушеного прогулу становить 38 робочих днів.
Тому розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 24354,20 грн. (640,90 грн. х 38).
Вказана сума повинна бути стягнута на користь позивача з Головного управління ДФС у Сумській області, оскільки заробітна плата ОСОБА_1 нараховувалася та виплачувалася Головним управлінням ДФС у Сумській області.
Згідно зі ст.371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Беручи до уваги, що судом першої інстанції не визначено дати, з якої позивач підлягає поновленню не посаді та на службі, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 05.02.2018 по справі № 818/43/18 підлягає зміні шляхом доповнення мотивувальної та резолютивної частини щодо визначення дати, з якої ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді та на службі в органах податкової міліції Державної фіскальної служби України.
Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційні скарги Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Сумській області залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 05.02.2018 по справі № 818/43/18 змінити шляхом доповнення мотивувальної та резолютивної частини щодо визначення дати, з якої ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді та на службі в органах податкової міліції Державної фіскальної служби України.
Викласти абзац 3 резолютивної частини рішення від 05.02.2018 по справі № 818/43/18 в наступній редакції : "Поновити ОСОБА_1 (АДРЕСА_3, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативних заходів управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Сумській області з 09.12.2017 року".
В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 05.02.2018 по справі № 818/43/18 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, крім випадків, встановлених ч.5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді Л.В. Курило С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 27.08.2018.