ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
м. Київ
09 серпня 2018 року № 826/6062/18
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Григоровича П.О., при секретарі судового засідання Морозовій Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовомПублічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва»
до треті особиАнтимонопольного комітету України Товариство з обмеженою відповідальністю «Август Пром» Товариство з обмеженою відповідальністю «ОПТІМУСОІЛ»
провизнання протиправним та скасування рішення,
за участю:
представника позивача - Косіяненко І.В.;
представника відповідача - Морозова В.В.;
представника третьої особи 1 - Попова І.С.;
представника третьої особи 2 - не прибув,
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» (далі також - позивач або Філія) з позовною заявою до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач або АМК), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Август Пром» (далі також - третя особа 1 або ТОВ «Август Пром»), Товариство з обмеженою відповідальністю «ОПТІМУСОІЛ» (далі також - третя особа 2 або ТОВ «ОПТІМУСОІЛ»), в якій просило суд визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 03.04.2018 № 3053-р/пк-пз, оголошення UA-2017-11-21-000326-а.
Позовні вимоги мотивовано тим, що спірне рішення відповідача є незаконним, неправомірним та таким, що не відповідає приписам законодавства України у сфері публічних закупівель, отже підлягає скасуванню, натомість рішення позивача як замовника торгів про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Август Пром» є правомірним, оскільки ТОВ «Август Пром» своїми діями фактично відмовився від підписання (укладення) договору поставки.
Представник відповідача, у відзиві на позовну заяву наголосив на правомірності прийнятого ним спірного рішення, оскільки, зокрема, Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає можливості відхилення пропозиції учасника-переможця у зв'язку з ненаданням останнім забезпечення виконання договору, а також зважаючи на те, що дії ТОВ «Август Пром» не свідчать про відмову від підписання договору про закупівлю, отже відхилення позивачем пропозиції ТОВ «Август Пром» було неправомірним. З огляду на зазначене. Просив суд відмовити в задоволенні позовної заяви.
Третя особа 1, у поясненнях до позовної заяви, підтримала позицію відповідача, просила суд відмовити в задоволенні позовних вимог, вважаючи спірне рішення законним та обґрунтованим.
Третя особа 2 письмових пояснень по суті спору суду не подала.
Розглянувши у відкритому судовому засіданні подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення їхніх представників, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується представниками сторін, Філією було оголошено про проведення процедури закупівлі нафти і дистилятів (дизельне паливо), код ДК 021:2015:09130000-9 (оголошення UA-2017-11-21-000326-а).
Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій № 1386/761/-17-Т від 22.12.2017, тендерну пропозицію ТОВ «ГАЗТРИМ» було відхилено, а тендерні пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна», ТОВ «Август Пром», ПП «Окко Контракт», ТОВ «ОПТІМУСОЙЛ» допущено до аукціону, як такі, що відповідають умовам тендерної документації.
За результатами аукціону 28.12.2017 тендерна пропозиція ТОВ «Август Пром» визнана найбільш економічно вигідною, відповідно, Філією як Замовником було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір від 28.12.2017 № 1386/599-17Т. Договір про закупівлю між Філією та ТОВ «Август Пром» мав бути укладений до 17.01.2018.
Однак, 17.01.2018 на адресу Філії надійшов лист від ТОВ «Август Пром» від 17.01.2018 № 17-01/18-19 про те, що ТОВ «Август Пром» отримано ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 16.01.2018 у справі № 904/149/18 про забезпечення позову, якою Філії та ТОВ «Август Пром» заборонено вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення договору про закупівлю за результатами відповідної процедури закупівлі (відкритих торгів).
Разом з тим, постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.03.2018 скасовано ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 16.01.2018 у справі № 904/149/18 про забезпечення позову, про що Філія повідомила ТОВ «Август Пром» листом від 01.03.2018 № ЦЗВ-20/1098, одночасно запропонувавши ТОВ «Август Пром» повернути підписані примірники договору про надання завдатку як забезпечення виконання договору поставки та примірник договору поставки у найкоротші строки.
У відповідь, ТОВ «Август Пром» листом від 02.03.2018 № 02-03/18-1 повідомило Філію про те, що станом на 02.03.2018 у нього відсутнє рішення суду про скасування ухвали від 16.01.2018 про забезпечення позову та просило надати примірник такого рішення.
На вказаний лист ТОВ «Август Пром» Філією була надана відповідь від 06.03.2018 № ЦЗВ-20/1137, що оскільки ТОВ «Август Пром» є учасником справи № 904/149/18, отже має право на отримання інформації щодо руху справи та винесених судом рішень у порядку. закріпленому Господарським процесуальним кодексом України. Одночасно повідомлено, що 01.03.2013 постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.03.2018 у справі № 904/149/18 набрала законної сили, тобто з цього дня скасовані заходи забезпечення позову, отже відсутні будь-які законодавчо встановлені обмеження, які б могли перешкоджати сторонам вчиняти дії щодо укладення договору про закупівлю за результатами процедури відкритих торгів № UA-2017-11-21-000326-а, в тому числі, але не виключно, підписувати договір про закупівлю.
Зважаючи на зазначене, 12.03.2018 протоколом № 1386/35/-18-Т Філією як Замовником було скасовано повідомлення про намір укласти договір від 28.12.2017 № 1386/599-17Т та, відповідно, тендерна пропозиція ТОВ «Август Пром» була відхилена на підставі п.2 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» (переможець відмовився від підписання договору про закупівлю). Цим же протоколом Філія як Замовник вирішила визначити переможцем процедури закупівлі ТОВ «ОПТІМУСОЙЛ» та направити повідомлення про намір укласти договір.
Не погоджуючись з таким рішенням (протоколом) Філії, ТОВ «Август Пром» 14.03.2018 звернулось до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель зі скаргою, в якій просив: зобов'язати Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Август Пром», оформлене протоколом № 1386/35/-18-Т від 12.03.2018; зобов'язати Замовника скасувати рішення про визнання переможцем процедури відкритих торгів № UA-2017-11-21-000326-а ТОВ «ОПТІМУСОЙЛ», оформлене протоколом № 1386/35/-18-Т від 12.03.2018; зобов'язати Замовника відмінити процедуру відкритих торгів № UA-2017-11-21-000326-а внаслідок неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
За результатом розгляду скарги ТОВ «Август Пром», відповідачем прийняте спірне рішення від 03.04.2018 № 3053-р/пк-пз, яким Філію зобов'язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Август Пром» та рішення про визначення переможцем ТОВ «ОПТІМУСОЙЛ» за процедурою закупівлі - «Дизельне паливо; ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-11-21-000326-а.
Вважаючи таке рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи письмовим доказам і поясненням представників сторін, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наступне.
За приписами частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» (далі також - Закон).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пунктів 5, 7, 14, 15, 26, 27 частини першої статті 1 Закону, у ньому вживаються терміни в наступному значенні, зокрема: договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником за договором про закупівлю; орган оскарження - Антимонопольний комітет України; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; строк дії тендерної пропозиції - установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція втрачає чинність; суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Згідно з частиною третьою статті 7 Закону, зокрема, Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
За приписами частини першої статті 12 Закону, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина перша статті 20 Закону).
Як вбачається з матеріалів справи, Філією здійснювалась закупівля нафти і дистилятів (дизельне паливо) за процедурою відкритих торгів, за результатами якої переможцем було визнано ТОВ «Август Пром».
Згідно з частиною першою статті 26 Закону, замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п'яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Як вбачається зі змісту тендерної документації, Філія як Замовник вимагає від учасника-переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше укладання договору про закупівлю забезпечення виконання договору (договірне забезпечення) завдатку у розмірі 5 % від вартості договору про закупівлю.
Відповідно до статті 32 Закону, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів (частина перша).
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (частина друга).
У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув (частина третя).
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 30 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо переможець, зокрема, відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
При цьому, як вірно встановлено відповідачем у спірному рішенні, Закон не передбачає можливості відхилення пропозиції учасника-переможця у зв'язку з ненаданням останнім забезпечення виконання договору.
Разом з тим, у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель замовник відміняє торги (частина перша статті 31 Закону).
При цьому, договір про закупівлю є нікчемним у разі, окрім іншого: його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону (частина перша статті 37 Закону).
Відповідно до частини першої-другої статті 18 Закону, скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.
Згідно з частиною сьомою, восьмою статті 18 Закону, у разі прийняття скарги до розгляду електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює договір про закупівлю і звіт про результати проведення процедури закупівлі.
Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.
У будь-якому разі укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.
Розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною другою статті 32, абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону.
Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.
Відповідно до частини дев'ятої статті 18 Закону, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право, зокрема, прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються (частина дванадцята статті 18 Закону).
Виходячи з наведеного в сукупності вбачається, що перебіг строків, зазначений у статті 18 Закону, застосовується виключно у разі подання скарги до Антимонопольного комітету України. Тобто, перебіг строку для укладення договору про закупівлю з переможцем торгів, визначний частиною другою статті 32 Закону, може бути зупинено виключно на період розгляду Антимонопольним комітетом України скарги. Інших підстав для зупинення перебігу строку для укладення договору про закупівлю Законом не передбачено.
Як вбачається з матеріалів справи та вже зазначалося в описовій частині рішення, за результатами аукціону 28.12.2017 тендерна пропозиція ТОВ «Август Пром» була визнана найбільш економічно вигідною, у зв'язку з чим Філією як Замовником було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір від 28.12.2017 № 1386/599-17Т. Договір про закупівлю між Філією та ТОВ «Август Пром» мав бути укладений до 17.01.2018. Проте, у зв'язку з прийняттям Господарським судом Дніпропетровської області від 16.01.2018 ухвали про забезпечення позову у справі № 904/149/18, якою заборонялось вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення договору про закупівлю за результатами відповідної процедури закупівлі (відкритих торгів), договір про закупівлю між Філією та ТОВ «Август Пром» не був укладений у визначений строк з об'єктивних підстав.
Вказану ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 16.01.2018 у справі № 904/149/18 про забезпечення позову було скасовано постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду лише 01.03.2018, тобто після спливу строку на укладення договору про закупівлю.
Враховуючи зазначене, а також те, що Закон передбачає можливість зупинення перебігу строку для укладення договору про закупівлю лише у разі розгляду Антимонопольним комітетом України скарги, ТОВ «Август Пром» з об'єктивних підстав було позбавлене можливості укласти з Філією договір про закупівлю.
Таким чином, суд вважає помилковими доводи позивача про те, що ТОВ «Август Пром» відмовився від підписання (укладення) договору про закупівлю, отже, які вірно встановлено відповідачем у спірному рішенні, пропозиція ТОВ «Август Пром» була неправомірно відхилена Замовником (позивачем) з наведеної підстави.
Виходячи з наведеного в сукупності, суд дійшов висновку про те, що відповідач при прийнятті спірного рішення діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, отже рішення відповідає критеріям, закріпленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач виконав обов'язок щодо доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позовної заяви Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення складено 15.08.2018.
Суддя П.О. Григорович