33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
05 липня 2018 року Справа № 924/1224/17
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Мамченко Ю.А., суддя Дужич С.П. , суддя Саврій В.А.
секретар судового засідання Ткач Ю.В.
за участю представників сторін:
від органу прокуратури - ОСОБА_1 (посвідчення №048709 від 22 листопада 2017 року)
від позивача - ОСОБА_2 (довіреність №02-14-1825 від 15 грудня 2017 року)
від відповідача 1 - не з'явився
від відповідача 2 - ОСОБА_3 (довіреність №230518-1 від 23 травня 2018 року); ОСОБА_4 (довіреність №230518-2 від 23 травня 2018 року)
розглянувши матеріали апеляційної скарги Заступника прокурора Хмельницької області на рішення господарського суду Хмельницької області від 05 квітня 2018 року по справі №924/1224/17 (суддя Гладюк Ю.В.)
за позовом першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Хмельницької міської ради, м. Хмельницький
до Комунального підприємства по організації роботи міського пасажирського транспорту, м.Хмельницький (відповідач - 1)
до Приватного підприємства Автоцентр "ОСОБА_2 - ІІ", м. Хмельницький (відповідач - 2)
про визнання недійсним рішення тендерного комітету; визнання недійсним договору
Прокурор в інтересах Хмельницької міської ради звернувся із позовом, згідно якого просив господарський суд Хмельницької області визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства по організації роботи міського пасажирського транспорту про визначення переможцем відкритих торгів з закупівлі легкового автомобіля учасника ПП Автоцентр "Лига ІІ" загальною вартістю 470 000 грн., оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій щодо закупівлі легкового автомобіля, код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:341110000-1 від 02 листопада 2017 року, а також визнати недійсним договір від 14 листопада 2017 року №3, укладений між Комунальним підприємством по організації роботи міського пасажирського транспорту, м. Хмельницький та ПП Автоцентр "Лига ІІ".
Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор вказував на те, що: рішення тендерного комітету від 02 листопада 2017 року про обрання переможцем процедури відкритих торгів із закупівлі легкового автомобіля учасника ПП Автоцентр "Лига ІІ" було прийнято із порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки пропозиції останнього не відповідали вимогам тендерної документації; в порушення п.п.15 пункту 1 розділу "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" ПП Автоцентр "Ліга ІІ" не підписано кожну сторінку проекту договору із зазначенням посади, прізвища, ініціалів керівника або уповноваженої особи та не скріплено печаткою; на виконання процедури закупівлі учасники повинні надати документ, що підтверджує відповідність товару державним нормам і стандартам (копія діючого сертифікату, паспорта, експлуатаційна документація тощо). Натомість, у складі тендерної пропозиції ПП Автоцентр "Лига ІІ" було подано технічний паспорт на автомобіль Nissan Leaf CXM 310042 та облікову картку від 04 травня 2017 року №117566014, в яких міститься інформація про реєстрацію автомобіля за іншим учасником - ТОВ "Тесла моторс". При цьому, інших документів, які б вказували про належність автомобіля ПП Автоцентр "Лига ІІ", до складу пропозиції не надано; тендерна пропозиція ПП Автоцентр "Лига ІІ" повинна бути відхилена як така, що не відповідає вимогам тендерної документації; тендерний комітет, діючи в порушення вимог пунктів 1 частин 1, 4 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерні пропозиції ПП Автоцентр "Лига ІІ" як такі, що не відповідають умовам тендерної документації, а також не відмінив торги у зв'язку із відхиленням усіх тендерних пропозицій; прокурор посилається на можливі узгоджені антиконкурентні дії між ПП Автоцентр "Лига ІІ" та ТОВ "Тесла Моторс", на підтвердження яких подано довідки, згідно яких сервісне обслуговування автомобіля здійснюється за адресою реєстрації ПП Автоцентр "Лига ІІ", що вказує на надання переваг одному учаснику серед інших.
Також, посилаючись на вимоги статей 203, 215, 216 Цивільного кодексу України, прокурор вказував, що, оскільки підставою для укладення спірного договору є саме рішення тендерного комітету за результатами недійсних торгів, це тягне за собою визнання недійсним договору. Відтак, просив визнати недійсним договір від 14 листопада 2017 року №3, укладений між Комунальним підприємством по організації роботи міського пасажирського транспорту та ПП Автоцентр "ОСОБА_2 - ІІ".
Рішенням господарського суду Хмельницької області (суддя Гладюк Ю.В.) від 05 квітня 2018 року у справі №924/1224/17 було відмовлено у позові першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Хмельницької міської ради (надалі - позивач) до Комунального підприємства по організації роботи міського пасажирського транспорту (надалі - відповідач 1) та до ПП Автоцентр "ОСОБА_2 - ІІ" (надалі - відповідач 2) про визнання недійсним рішення тендерного комітету; визнання недійсним договору.
Вказане рішення обґрунтовано тим, що в матеріалах відсутні докази, за наявності яких тендерна пропозиція ПП Автоцентр "Лига ІІ" мала б бути відхилена замовником, натомість прокурор посилається на наявність формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасником не визначено Законом як підстава для відхилення його пропозиції. Наявність таких формальних помилок не може бути підтвердженням того, що тендерна пропозиція учасника не відповідала тендерній документації. Позовні вимоги прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 02 листопада 2017 року, не знайшли свого підтвердження матеріалами справи та є безпідставними. В свою чергу, договір від 14 листопада 2017 року №3 відповідає умовам договору про закупівлю (додаток №6) та не відрізняється від тендерної пропозиції (додаток №7), останній укладено у відповідності з пунктом 2 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" із дотриманням строку на його оскарження. Крім того, спірний договір спрямований на настання правових наслідків, які ним обумовлені (автомобіль отримано згідно специфікації та акту приймання-передачі від 08 грудня 2017 року за відсутності претензій зі сторони замовника), права позивача при цьому не порушені.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора Хмельницької області звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 05 квітня 2018 року у справі №924/1224/17 і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Хмельницької області норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт зазначає, що на виконання процедури закупівлі учасники повинні надати документ, що підтверджує відповідність товару державним нормам і стандартам (копія діючого сертифікату, паспорта, експлуатаційна документація тощо). Натомість, у складі тендерної пропозиції ПП Автоцентр "Лига ІІ" було подано технічний паспорт на автомобіль Nissan Leaf CXM 310042 та облікову картку від 04 травня 2017 року №117566014, в яких міститься інформація про реєстрацію автомобіля за іншим учасником - ТОВ "Тесла моторс". При цьому, інших документів, які б вказували про належність автомобіля ПП Автоцентр "Лига ІІ", до складу пропозиції не надано. В порушення підпункту 15 пункту 1 розділу "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" ПП Автоцентр "Ліга ІІ" не підписано кожну сторінку проекту договору із зазначенням посади, прізвища, ініціалів керівника або уповноваженої особи та не скріплено печаткою. Водночас висновки суду, щодо віднесення вказаних порушень вимог тендерної документації до формальних помилок є безпідставним. Таким чином, судом при винесенні рішення невірно застосовано норми матеріального права, з аналізу яких чітко вбачається, що тендерний комітет діючи в порушення вимог підпункту 1 частини 1, частини 4 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", принципу об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, передбаченого частиною 1 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерну пропозицію ПП Автоцентр "Лига-ІІ" як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, а торги, з урахуванням вимог статті 31 Закону не відмінено у зв'язку із відхиленням всіх тендерних пропозицій. Судом залишено поза увагою питання, щодо наявності в діях учасників ознак узгоджених анти конкурентних дій при проведенні відкритих торгів, з урахуванням рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16 березня 2018 року щодо початку розгляду справи №02-06/08-18 відносно ПП Автоцентр "Лига-ІІ" та ТОВ "Тесла Моторс". Вказані дії учасників торгів є порушенням принципу добросовісної конкуренції, об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель, що в свою чергу створює загрозу завдання негативних наслідків бюджетній системі України.
Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 11 травня 2018 року у справі №924/1224/17 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора Хмельницької області на рішення господарського суду Хмельницької області від 05 квітня 2018 року та призначено розгляд справи на "23" травня 2018 року о 11:00 год. у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.
18 травня 2018 року від позивача - Хмельницької міської ради надійшло клопотання про проведення судового засідання у справі в режимі відеоконференції з Господарським судом Хмельницької області.
Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 21 травня 2018 року у справі №924/1224/17 було задоволено клопотання Хмельницької міської ради про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/1224/17, доручено Господарському суду Хмельницької області (29005, м.Хмельницький, Майдан Незалежності, 1) проведення судового засідання по справі №924/1224/17, яке призначене на 23 травня 2018 року об 11:00 год., в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Хмельницької області.
Від відповідача 2 - ПП Автоцентр "Лига-ІІ" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін. В обґрунтування заперечень зазначає, що твердження позивача щодо вичерпного переліку документів що підтверджують відповідність автомобіля державним нормам і стандартам, визначеним пунктами 1.2, 1.3, 1.4 Порядку затвердження конструкції транспортних засобів, їх частин і обладнання затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 17 серпня 2012 року №521 є помилковим та не відповідає дійсності. Твердження позивача стосовно вчинення відповідачем 2 узгоджених антиконкурентних дій є упередженим, не доведеним органом оскарження. Окрім того, питання дотримання антимонопольного законодавства не є предметом розгляду по даній справі та виходить за межі позовних вимог.
Від відповідача 1 - Комунального підприємства по організації роботи міського пасажирського транспорту надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін.
Пунктом 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 03 березня 2016 року №21 та погодженого наказом Державної судової адміністрації України 03 березня 2016 року № 41 передбачено, що відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду, розгляд справи, як правило, проводиться визначеною автоматизованою системою колегією суддів.
Згідно до пункту 9.3 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, затвердженого рішенням зборів суддів Рівненського апеляційного господарського суду 18 березня 2016 року у разі відсутності раніше визначеного в судовій справі головуючого судді (судді-доповідача) на строк, що не призводить до порушення строків вирішення справи, повторний автоматизований розподіл не проводиться. Особи, які беруть участь у справі, повідомляються про неможливість проведення судового засідання помічником головуючого судді (судді-доповідача), а у разі відсутності такого помічника - особою, яка виконує його обов'язки. Інформація про неможливість проведення судового засідання розміщується на сторінці суду (у розділі "Новини та події суду") офіційного веб-порталу "Судова влада в Україні" в мережі Інтернет (www.court.gov.ua/sudy/). До матеріалів справи також долучається Довідка про неможливість проведення судового засідання, яка засвідчується підписом такого помічника судді із зазначенням його прізвища та ініціалів. Після усунення обставин, передбачених пунктом 9.3 справа призначається до розгляду в судовому засіданні.
У зв'язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Мамченко Ю.А. судове засідання у справі № 924/1224/17 23 травня 2018 року не відбулося.
Учасники справи були повідомлені про неможливість проведення даного судового засідання шляхом розміщення вказаної інформації на сторінці Рівненського апеляційного господарського суду у розділі "До уваги учасників судового процесу" офіційного веб-порталу "Судова влада в Україні" в мережі Інтернет та шляхом отримання телефонограм.
29 травня 2018 року від позивача - Хмельницької міської ради надійшов відзив №02-14-1648 від 23 травня 2018 року на апеляційну скаргу, відповідно до якого остання вважає апеляційну скаргу безпідставною та необґрунтованою. При цьому зазначає, що подане у складі тендерної пропозиції свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу підтверджувало відповідність предмету закупівлі державним нормам і стандартам після обов'язкової реєстрації автомобіля сервісним центром МВС. Даний порядок реєстрації та видача відповідного свідоцтва передбачено постановою Кабінету Міністрів України від 09 червня 2011 року №738 "Деякі питання сертифікації транспортних засобів їх частин та обладнання". Критично також сприймається твердження апелянта про те, що технічний паспорт на автомобіль та облікова картка були зареєстровані на іншого учасника - ТОВ "Тесла Моторс", оскільки тендерна документація не містила вимоги, що автомобіль має бути саме у власності заявника.
Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 25 червня 2018 року справу №924/1224/17 призначено до розгляду в судовому засіданні 05 липня 2018 року об 10:30 год. у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м. Рівне, вул. Яворницького, 59 в залі судових засідань № 4. Доручено Господарському суду Хмельницької області (29005, м.Хмельницький, Майдан Незалежності, 1) проведення судового засідання по справі №924/1224/17, яке призначене на 05 липня 2018 року об 10:30 год., в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Хмельницької області.
05 липня 2018 року від ПП Автоцентр "Лига-ІІ" надійшли письмові пояснення, у яких зазначено, що замовник згідно рішення від 09 жовтня 2017 року виявив потребу у придбанні легкового автомобіля Nissan Leaf або еквівалент, код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:341110000-1. Вказавши конкретну назву та модель транспортного засобу, замовник визначився з технічними, якісними характеристиками необхідного йому автомобіля, які характерні для даного типу автомобіля, відомості про які є загальнодоступними. Автоцентр "Лига-ІІ" запропонував та поставив саме автомобіль Nissan Leaf. У разі, якби замовнику поставлявся еквівалент автомобіля, то важливим було б з'ясування технічних, якісних характеристик цього автомобіля, порівняння цих характеристик з автомобілем Nissan Leaf. З врахуванням цього має місце подання як позову так і апеляційної скарги з формальних підстав, які не є істотними. До матеріалів тендерної пропозиції було долучено довідку від 18 жовтня 2017 року про технічні, якісні та кількісні характеристики автомобіля. дана довідка підпадає під поняття іншого документу, що підтверджує відповідність товару державним нормам та стандартам (стаття 22 закону України "Про публічні торги". Посилання апелянта на наказ №680 Мінеконом розвитку і торгівлі України від 13 квітня 2016 року не є законним, оскільки вказаний наказ не пройшов відповідну реєстрацію у Міністерстві юстиції та не набув чинності. Крім того, сертифікат відповідності, на який посилається заступник прокурора у апеляційній скарзі, чи копії діючого сертифікату (паспорту) якості та/або відповідності не мав надаватися до документів на розгляд тендерної комісії, оскільки обов'язкову сертифікацію КТЗ, їх частин та обладнання в державній системі сертифікації скасовано.
Безпосередньо в судовому засіданні представники прокуратури, позивача та відповідача 2 повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзивах на неї.
Представник відповідача 1 в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.
Колегія суддів, заслухавши пояснення представників від органу прокуратури, позивача та відповідача 2, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 09 жовтня 2017 року на засіданні тендерного комітету комунального підприємством по організації роботи міського пасажирського транспорту (протокол №3) вирішено затвердити в редакції, наданій секретарем тендерного комітету оголошення про проведення відкритих торгів та затверджено тендерну документацію, предмет закупівлі - код ДК 021:2015:34110000-1 - легкові автомобілі (легковий автомобіль Nissan Leaf або еквівалент).
09 жовтня 2017 року Комунальним підприємством по організації роботи міського пасажирського транспорту оприлюднено оголошення №UA-2017-10-09-001444-b про проведення процедури закупівлі легкового автомобіля Nissan Leaf CXM 310042 або еквіваленту, код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:34110000-1.
18 жовтня 2017 року від Приватного підприємства Автоцентр "Лига ІІ" до КП по організації роботи міського пасажирського транспорту надійшла тендерна пропозиція на поставку легкового автомобіля Nissan Leaf на загальну суму 470 000 грн. До тендерної пропозиції було додано довідку ПП Автоцентр "Лига ІІ" від 18 вересня 2017 року за вих.№180917-10 про поставку та сервісне обслуговування автомобіля.
Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій №4 від 02 листопада 2017 року замовника було вирішено визначити переможцем відкритих торгів на закупівлю легкового автомобіля Nissan Leaf або еквівалент - Приватне підприємство Автоцентр "Лига ІІ" із загальною вартістю пропозиції 470 тис. грн. в т.ч. ПДВ.; оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі". Замовником було сформовано повідомлення про намір укласти договір із переможцем процедури закупівлі - Приватним підприємством Автоцентр "Лига ІІ".
14 листопада 2017 року між Комунальним підприємством по організації роботи міського пасажирського транспорту (покупець) та приватним підприємством Автоцентр "Лига ІІ" (постачальник) підписано договір №3, відповідно до якого постачальник зобов'язується поставити покупцю легковий автомобіль Nissan Leaf CXM 310042, код ДК 021:2015:34110000-1 в асортименті, кількості і за цінами, зазначеними в цьому договорі та специфікації до нього, а покупець - прийняти і оплатити такий товар.
Згідно пунктів 2.1, 2.2 договору постачальник повинен засвідчити якість товару, що поставляється, належними документами (гігієнічним висновком, сертифікатом якості, сертифікатом відповідності, технічним паспортом тощо). При виявленні покупцем дефектів товару, або будь-чого іншого, що може якимось чином вплинути на якісні характеристики товару, постачальник повинен змінити товар в асортименті та кількості, вказаній в письмовій заявці покупця.
У випадку виявлення при прийманні чергової партії товару невідповідності товару і (або) документів на неї вимогам якості, кількості, комплектності й вартості, які визначені положеннями даного договору, покупець може відмовитися від приймання даного товару, вимагати відшкодування заподіяних збитків, а також розірвання даного договору (згідно пункту 1 частини 1 статті 236 Господарського кодексу України) (пункт 2.3 договору).
Згідно пунктів 3.1, 4.1 передбачено, що ціна цього договору становить 470000,00 грн. Постачальник не може змінювати ціну на товар, крім випадків коригування ціни договору згідно чинного законодавства України. Розрахунки за поставлений товар здійснюються на підставі статті 49 Бюджетного кодексу України за фактом поставки після підписання накладних на поставку з відстрочкою платежу до 14 календарних днів.
Строк поставки товару (або його частини) - протягом 15 днів з дати відправлення постачальнику заявки але у будь-якому випадку не пізніше 30 листопада 2017 року. Цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2017 року, а в частині оплати і поставки товару - до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (пункти 5.1, 10.1 договору).
На виконання умов договору №3 від 14 листопада 2017 року відповідно до специфікації ПП Автоцентр "Лига ІІ" поставило, а КП по організації роботи міського пасажирського транспорту прийняло легковий автомобіль марки Nissan модель Leaf CXM 310042, 2014 р. випуску, колір синій, вартістю 470000,00 грн., що підтверджено актом приймання-передачі від 08 грудня 2017 року. Претензії по якості, комплектності товару у сторін відсутні.
В матеріалах справи наявний лист від 11 грудня 2017 року за вих.№13-22-17-14/5925 управління західного офісу держаудитслужби в Хмельницькій області, скерований на адресу комунального підприємства по організації роботи міського пасажирського транспорту, з інформацією про порушення під час тендеру. Листом від 15 грудня 2017 року №186 повідомлено про відповідність процедури закупівлі вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".
Також, до матеріалів справи подано лист Хмельницької міської прокуратури від 11 січня 2017 року за вих.№01-28/16-77 на адресу ТВ Антимонопольного комітету України про можливі порушення антимонопольного законодавства. Листом від 11 січня 2018 року за вих.№01-28/16-77 Хмельницьке ОТВ АКУ повідомило про проведення збору та аналізу інформації щодо ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Вважаючи, що під час проведення тендеру було порушено принцип недискримінації учасників, а тендерна пропозиція відповідача-2 не відповідала тендерній документації, прокурор звернувся із позовом до господарського суду Хмельницької області про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 02 листопада 2017 року, а також про визнання недійсним договору від 14 листопада 2017 року №3.
Враховуючи вищевикладені обставини справи, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до статті 1 Закону замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема, у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Таким чином, на порядок та правила укладення договорів із Комунальним підприємством по організації роботи міського пасажирського транспорту, м. Хмельницький поширює свою дію Закон України "Про публічні закупівлі".
У відповідності до частини 1 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною 1 статті 20 вищевказаного Закону визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Згідно частини 2 статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.
Як вбачається з матеріалів справи, 09 жовтня 2017 року на веб-порталі було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-10-09-001444-b, замовником якого вказано Комунальне підприємство по організації роботи міського пасажирського транспорту, назва предмета закупівлі - код ДК 021:2015:34110000-1 - легкові автомобілі (легковий автомобіль Nissan Leaf або еквівалент). Строк поставки - до 30 листопада 2017 року.
У відповідності до частини 1 статті 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
З аналізу норм Закону України "Про публічні закупівлі", що регулюють процедуру проведення торгів, вбачається, що електронна система автоматично визначає учасників процедури закупівлі, формує реєстр учасників та оприлюднює його лише після проведення аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників і не передбачає можливості замовника здійснювати вплив на учасників процедури закупівлі та будь-яким чином відсіювати їх до проведення аукціону.
У відповідності до частини 4 статті 28 Закону після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.
За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій (пункт 5 статті 28 Закону).
Згідно частини 6 статті 28 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Як вбачається судами із протоколу розгляду тендерних пропозицій №4 від 02 листопада 2017 року, тендерним комітетом було вирішено відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Тесла Моторс" на підставі пункту 1.1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям), а також визначено переможцем процедури відкритих торгів - Приватне підприємство Автоцентр "Лига ІІ" із загальною вартістю пропозиції 470 000,00 грн., оприлюднено рішення про намір укласти договір.
Обґрунтовуючи як позовні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 02 листопада 2017 року так і вимоги апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що тендерна пропозиція ПП Автоцентр "Лига ІІ" не відповідала вимогам тендерної документації, а саме: не було підписано кожну сторінку проекту договору із зазначенням посади, прізвища, ініціалів керівника, не скріплено печаткою; до складу тендерної пропозиції не надано документів, які б вказували про належність автомобіля автомобіль Nissan Leaf учаснику ПП Автоцентр "Лига ІІ", а також посилається на можливі узгоджені антиконкурентні дії учасників закупівлі із наданням замовником переваг серед інших одному учаснику.
Колегією суддів враховується, що частиною 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено умови, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію, а саме: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Проте, як вірно встановлено місцевим господарським судом в матеріалах відсутні докази, за наявності яких тендерна пропозиція ПП Автоцентр "Лига ІІ" мала б бути відхилена замовником, натомість прокурор посилається на наявність формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасником не визначено Законом як підстава для відхилення його пропозиції. Наявність таких формальних помилок не може бути підтвердженням того, що тендерна пропозиція учасника не відповідала тендерній документації.
Частиною 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Посилання апелянта на те, що тендерна пропозиція учасника ПП Автоцентр "Лига ІІ" мала б бути відхилена з тих підстав, що автомобіль Nissan Leaf останньому не належить, оскільки згідно облікової картки №117566014 від 04 травня 2017 року вказаний автомобіль зареєстрований за ТОВ "Тесла Моторс", колегією суддів до уваги не приймається.
Законом України "Про публічні закупівлі", зокрема розділом IV Закону "Процедура відкритих торгів" не передбачено надання учасником інформації про власника предмету закупівлі, також не встановлено жодних вимог про документальне підтвердження права власності на товар.
Відтак, питання про те, чи належав автомобіль, що є предметом закупівлі, учаснику ПП Автоцентр "Лига ІІ", та чи є він власником автомобіля, не було предметом розгляду тендерного комітету. Подане у складі тендерної пропозиції свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу лише підтверджувало відповідність предмету закупівлі державним нормам і стандартам після обов'язкової реєстрації автомобіля сервісним центром МВС. Даний порядок реєстрації та видача відповідного свідоцтва передбачено постановою Кабінету Міністрів України від 09 червня 2011 року №738 "Деякі питання сертифікації транспортних засобів їх частин та обладнання".
За таких обставин, не приймається до уваги посилання апелянта на невідповідність тендерної пропозиції ПП Автоцентр "Лига ІІ" тендерній документації, оскільки останній не є власником автомобіля. При цьому, статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачено такої підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника як відсутність документального підтвердження права власності на предмет закупівлі або дослідження інформації чи належить автомобіль учаснику торгів.
Доводи прокурора стосовно вчинення учасниками узгоджених антиконкурентних дій судом першої інстанції правомірно не прийняті до уваги, оскільки порушення антимонопольного законодавства не є предметом дослідження по даній справі і такі підстави виходять за межі позовних вимог прокурора. При цьому лист Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19 березня 2018 року за вих.№01-28/16-774 з інформацією про початок розгляду справи відносно ПП Автоцентр "Лига ІІ" та ТОВ "Тесла Моторс" на предмет виявлення порушень антимонопольного законодавства, не є підставою для визнання недійсним рішення тендерного комітету. Також, вичерпний перелік підстав, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію, передбачено статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі". Інших підстав вказаний Закон не передбачає.
Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку про те, що позовні вимоги прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 02 листопада 2017 року є безпідставними та необгрунтованими.
Щодо позовних вимог прокурора про визнання недійсним договору №3 від 14 листопада 2017 року, укладеного між комунальним підприємством по організації роботи міського пасажирського транспорту та приватним підприємством Автоцентр "Лига ІІ", колегією суддів до уваги приймається наступне.
Відповідно до статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Для визнання оспорюваного договору недійсним позивач має довести за допомогою належних засобів доказування, що договір суперечить вимогам чинного законодавства щодо його форми, змісту, правоздатності і волевиявленню сторін, на момент укладення договору свідомо існує об'єктивна неможливість настання правового результату, а також, що внаслідок його укладення порушені права позивача.
Обґрунтовуючи недійсність договору №3 від 14 листопада 2017 року, прокурор посилається на його нікчемність в силу статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі".
Однак, доводи апелянта стосовно недійсності договору колегія суддів вважає безпідставними, зважаючи на таке.
Згідно частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі.
Статтею 37 вказаного Закону передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
З дослідженого місцевим господарським судом та перевіреного судом апеляційної інстанції вбачається, що договір №3 від 14 листопада 2017 року відповідає умовам договору про закупівлю (додаток №6) та не відрізняється від тендерної пропозиції (додаток №7), останній укладено у відповідності з пунктом 2 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" із дотриманням строку на його оскарження: підписано 14 листопада 2017 року в межах строку після оприлюднення 02 листопада 2017 року повідомлення про його укладення. Крім того, спірний договір спрямований на настання правових наслідків, які ним обумовлені (автомобіль отримано згідно специфікації та акту приймання-передачі від 08. грудня 2017 року за відсутності претензій зі сторони замовника), права позивача при цьому не порушені.
Відтак, судами встановлено, що позовні вимоги прокурора щодо недійсності правочину, з посиланням на вимоги статті 37 Закону "Про публічні закупівлі", статті 203, 215 Цивільного кодексу України, є безпідставними і такими, що не знайшли свого підтвердження матеріалами справи.
Колегією суддів не встановлено таких обставин, які б свідчили про порушення порядку проведення відкритих торгів, а матеріалами справи підтверджено, що оспорюваний правочин укладено в редакції, передбаченій в додатку до Тендерної документації відкритих торгів. Більш того, вимога про визнання недійсним договору має похідний характер, оскільки в якості підстав щодо його недійсності зазначені порушення, які, на думку прокурора, мали місце, при проведенні процедури публічної закупівлі.
Рішення господарського суду Хмельницької області з урахуванням мотивів, зазначених апеляційним судом, відповідає фактичним обставинам справи, чинному законодавству.
Доводи, наведені в апеляційній скарзі, не впливають на правильність висновків суду першої інстанції та спростовані вищевикладеними висновками судової колегії.
Враховуючи наведене, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області від 05 квітня 2018 року у справі №924/1224/17 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідає приписам Господарського процесуального кодексу України, тому залишає зазначене рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
Рішення господарського суду Хмельницької області від 05 квітня 2018 року у справі №924/1224/17 залишити без змін, апеляційну скаргу Заступника прокурора Хмельницької області - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №924/1224/17 повернути господарському суду Хмельницької області.
Повний текст постанови складено 11 липня 2018 року
Головуючий суддя Мамченко Ю.А.
Суддя Дужич С.П.
Суддя Саврій В.А.