27 червня 2018 рокуЛьвів№ 876/4652/18
Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого-судді Костіва М.В.
суддів Кузьмича С.М., Шавеля Р.М.
за участю секретаря Герман О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Афганістану ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16.05.2018 у справі №308/5084/18 за позовом Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянина Афганістану ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця за межі України (суддя І інстанції - Шепетко І.О., місце ухвалення: м. Ужгород, дата складення повного тексту рішення суду І інстанції: 16.05.2018),
встановив:
Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернулася до Ужгородського міськрайонного суду з позовом до відповідача - громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове видворення іноземця за межі України.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16.05.2018 адміністративний позов задоволено повністю.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, прийнятим з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідністю висновків обставинам справи, неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, тому підлягає скасуванню. Просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог. Вказує, зокрема, на те, що 09.05.2018 відповідач звернувся з заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що у встановленому законодавством порядку була передана до Головного управління ДМСУ в Закарпатській області. Відтак, відповідач не може бути витворений до завершення розгляду такої заяви, а його затримання можливе лише відповідно до ч.2 ст.289 КАС України. Крім того, рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 11.05.2018 у справі №308/5011/18 позивачу було відмовлено в затриманні позивача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на час розгляду його заяви про визнання біженцем. Не дочекавшись результату розгляду справи апеляційним судом, позивач звернувся з позовом про видворення іноземця.
Відповідно до ч.4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників судового процесу, проаналізувавши доводи апелянта та вивчивши матеріали справи у їх сукупності, апеляційний суд дійшов переконання, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів.
Суд встановив та матеріалами справи підтверджується, що відповідач 07.05.2018 року незаконно, поза пунктами пропуску, перетнув державний кордон в складі групи осіб з України в Словацьку Республіку в районі прикордонного знаку 125 - 126 на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний», та того ж дня був затриманий прикордонною поліцією Словацької Республіки. 07.05.2018 року в пункті пропуску «Малий Березний» на підставі статті 3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб був переданий на територію України у встановленому угодою порядку під час проведення прикордонно - представницької зустрічі. Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України, у відповідача відсутні. В подальшому, відповідно до ст. 263 КУпАП, його було затримано в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою ідентифікації та з'ясування обставин правопорушення.
Вказані обставини підтверджуються, зокрема, копією протоколу про адміністративне затримання від 07.05.2018 р.; копією протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 07.05.2018 р.; копією Акта приймання -передавання особи від 07.05.2018 р., копією Протоколу прикордонно-представницької зустрічі від 07.05.2018.
11.05.2018 року начальником відділу по роботі з іноземцями та адміністративного штабу Чопського прикордонного загону відносно громадянина Афганістану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийнято рішення про примусове повернення з України.
Вважаючи, що зазначених вище підстав є достатньо для видворення іноземця за межі України, позивач звернувся в суд з адміністративним позовом.
Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції керувався тим, що підстав для законного перебування на території України відповідач не має. Так, зокрема, у нього відсутні документи, що посвідчують особу та дають право офіційно перебувати в України та виїхати з України, українською мовою відповідач не володіє, родичів на території України, які могли б надати допомогу в поверненні до країни походження, коштів на повернення, внесення застави немає, проте має намір на потрапити до країн Західної Європи нелегальним шляхом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, апеляційний суд зазначає наступне.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (зі змінами та доповненнями; надалі - Закон №3773-VI).
Статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено випадки, коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України.
Так, зокрема, передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Відповідно до ст. 26 вказаного вище Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Згідно з ч.3 ст.26 Закону №3773-VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері захисту державного кордону.
Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 Закону №3773-VI).
Крім того, вказана вище норма щодо строку передбачена й Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією ДПС, Службою безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 21.05.2012 за №806/21119 (надалі - Інструкція), (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин). Так, згідно з п.2.1 Інструкції, у рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець повинен виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення, а іноземець зобов'язаний самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Враховуючи вищенаведені правові норми статей 26 і 30 Закону №3773-VI, примусовому видворенню передують дві обставини, а саме: - прийняття рішення про примусове повернення, яке відповідає усім вимогам чинного законодавства та встановленій формі; - ухилення від виїзду після прийняття такого рішення.
Однак, судом першої інстанції не було враховано, що Рішення щодо відповідача від 11.05.2018 не містить строку, протягом якого іноземець повинен виїхати з України, що унеможливлює встановлення факту ухилення від виїзду, та є грубим порушенням норм Закону №3773-VI.
Колегія суддів звертає також увагу на те, що громадянин Афганістану, починаючи з часу його затримання по даний час перебуває в умовах фактичної ізоляції (в пункті тимчасового перебування), що унеможливлює реальне добровільне виконання рішення про примусове повернення іноземця з України. До того ж, в матеріалах справи немає даних про те, що відповідач отримав належне роз'яснення правових наслідків своїх дій, а також мав можливість отримати правову допомогу та оскаржити дане рішення до суду.
Відтак, враховуючи усе вищенаведене, невідповідність Рішення вимогам чинного законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов переконання, що у відповідності до ст.30 та частин 1 і 5 ст.26 Закону №3773-VI застосування щодо громадянина Афганістану примусового видворення є неприпустимим.
Відповідно до положень ст.317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Беручи до уваги викладене вище, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неправильне застосування норм матеріального права, суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору надав неналежну правову оцінку фактичним обставинам справи, через що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 243, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу громадянина Афганістану ОСОБА_1 задовольнити.
Скасувати рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16.05.2018 у справі №308/5084/18 та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову повністю.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя М. В. Костів
судді С. М. Кузьмич
Р. М. Шавель
Повне судове рішення складено 27.06.2018.